JURISPRUDENCIA
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C/n° 40.742, “Capristo, Cristina s/sobreseimiento ” Juzgado N° 5 - Secretaría N°10. Reg. 1563
Buenos Aires, 18 de diciembre de 2007.-
Buenos Aires, 18 de diciembre de 2007.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- En función del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal a fs. 66, corresponde revisar la decisión de fs. 62/65 en cuanto dispuso el sobreseimiento de Cristina Capristo según lo dispuesto por el art. 336, inc. 5° del C.P.P.N. en orden a la conducta por la cual fue perseguida, subsumida, en principio, en el tipo del art. 181 C.P. y que habría consistido en haber ocupado sin título legítimo el predio ubicado en Santos Dumont 2677 de esta ciudad, lindero con las vías del ferrocarril de la ex línea Mitre –de propiedad del Estado y administrado por el O.N.A.B.E.- mediante la habitación de una casilla precaria instalada en el lugar, al menos entre el 26 de julio y el 8 de septiembre de 2005. Pese a la intimación fehaciente enviada por el organismo mencionado con el fin de que desocupara el lugar, la imputada no lo habría hecho.
Para decidir de ese modo, el magistrado interviniente consideró pertinente acudir, para aproximarse al conflicto, a argumentos no sólo de orden jurídico, sino también a aspectos sociales, económicos y políticos. Consideró que el asunto relativo al acceso a la vivienda constituye una preocupación de antigua data y un claro objetivo no sólo de los particulares sino también del Estado Nacional, provincial o local, sobre el cual se han ensayado una serie de respuestas (creación de programas, proyectos de facilidades crediticias, etc.), entre las cuales cabe computar la creación de la Subsecretaría de Tierras y Hábitat para el Desarrollo Social, dependiente del Estado Nacional, a la cual se le ha dado intervención en autos.
El difícil acceso a la vivienda, como es de público conocimiento, ha generado situaciones como la planteada en autos, es decir, la ocupación indebida de predios y edificios públicos y privados.
Según el juzgador, este es el marco que contextualiza el accionar de Capristo y por ello, su aproximación mediante el derecho penal no haría otra cosa que desencadenar males mayores y complicar más aun el ya complejo panorama. Las circunstancias socio-económicas y las recurrentes crisis han superado ampliamente las situaciones previstas por la ley sobre el particular, hasta el punto de que, la omisión de tenerlas en cuenta, podría traducirse en un acto de injusticia en violación al modo en que debe aplicarse la ley.
El Dr. Oyarbide estimó asimismo, que la subsistencia de toda sociedad exige la previsión de instrumentos suficientes para asegurar la paz, seguridad, solidaridad, y en definitiva, la convivencia de todos sus integrantes. Uno de estas herramientas es el derecho y, en especial, aquel que concentra en el Estado el poder punitivo, debe ser adoptado en forma racional y por ello necesaria y proporcionada para aquella finalidad. En este orden de ideas estimó que su aplicación al sub-lite agravaría, en cambio, la conflictividad latente y por ello se revelaría como desproporcionada, “...más aun cuando no resulta admisible que el propio Estado funde el ejercicio de dicho poder en su ineficacia y/o negligencia para atender debidamente a la conflictividad que se le presenta...” (cfr. fs. 64). La solución apropiada resulta, según el “a quo”, ajena y alternativa al sistema judicial y no debe perderse de vista, en esta dirección, que se le dio intervención a la Subsecretaría mencionada (cfr. fs. 60/61).
El Dr. Cearras se agravió en razón de que ciertos elementos que se desprenden de las actuaciones impiden afirmar que la investigación se encuentra concluida. Más allá de los argumentos que el acusador califica de “política criminal”, no es posible soslayar, según la presentación, que el objeto de instrucción radica en la posible comisión de un delito de acción pública tipificado en el “art. 181 y ss.” y, en esa dirección, no se habría recabado hasta el momento un informe del O.N.A.B.E. sobre la afectación o no del inmueble en cuestión a su actual ocupante, dato que hubiese permitido, en su caso, establecer el despojo total de su posesión al Estado Nacional por parte de la imputada. El Sr. Fiscal General, por su parte, argumentó que la decisión carece de fundamentación en los términos del art. 123 C.P.P.N. y que, por aplicación del criterio de absorción de la nulidad por la apelación, corresponde revocarla. Tal agravio, en la línea abierta por su inferior jerárquico, radica en que ha prescindido de los hechos y de su adecuación jurídica, pues ha atendido a consideraciones sociológicas justificantes de una conducta aún no acreditada. En su caso, se debió especificar cuál de los supuestos previstos por el quinto inciso del art. 336 del C.P.P.N. motivó el sobreseimiento y razonar acerca de la configuración de los extremos del tipo permisivo o de la causal de inculpación. Las consideraciones genéricas realizadas se traducen, en consecuencia, en un fundamento meramente subjetivo y por ello arbitrario y, por lo demás, el Juez ha soslayado que el proceso penal se basa en la legalidad y no en criterios de oportunidad social.
II.- Tales críticas pueden sintetizarse en dos ideas rectoras; por un lado, aquella según la cual la investigación se encuentra en ciernes puesto que restan medidas para acreditar el “despojo total” denunciado (se señala una única diligencia dirigida a establecer si el O.N.A.B.E. otorgó algún título a la imputada); por el otro, se argumentó que el Juez habría decidido en función de criterios extraños al ordenamiento jurídico –que el apelante identificó con el Código Penal al rechazar por inapropiadas las razones “de política criminal” o de “índole social”, al denunciar el reemplazo indebido de la exigencia del art. 71 C.P. por criterios de oportunidad y la omisión de elegir y demostrar la causa de exclusión del injusto penal o de inculpabilidad de conformidad con lo establecido en el art. 336, inc. 5° C.P.P.N.-
Sin perjuicio del análisis que realizaremos a continuación vinculado con los elementos típicos del art. 181 C.P., no podemos dejar de señalar que el primer argumento del impugnante no hace más que espejar el despreocupado positivismo que ordinariamente guía la aproximación de conflictos del tipo del que nos ocupa –óptica que no repara en que los principios de legitimación externa del sistema jurídico han sido positivizados en la propia Constitución gracias al constitucionalismo moderno, que descuida asimismo que uno de los objetivos de nuestros constituyentes al dictar la Constitución Nacional fue el de afianzar la justicia, según el cual, a nuestro entender, erradica la liviana equiparación entre la equidad (es decir, la justicia en el caso concreto al que se aplica la ley) con el voluntarismo y que pasa por alto, mediante la reacción penal, el paradójico retiro del Estado hacia lo privado en un asunto de acentuada incumbencia pública -.
En efecto, el primer argumento señaló la insipiencia de la investigación y la existencia de medidas a realizar para “descubrir la verdad” –de las cuales se señaló sólo una-, como fundamento de la premura denunciada. Ahora bien, resulta cuanto menos dificultoso figurarse el modo en que una investigación iniciada en el año 2005 en orden a la denuncia del Inspector de la O.N.A.B.E. -quien se limitó a indicar la ocupación sin título legítimo del terreno estatal mediante la instalación de una casilla lindera a las vías ferroviarias y que, sin perjuicio de tener conocimiento de la ocupación desde hacía tres años, no podía precisar el modo en que ingresaron los habitantes, a quienes no pudo identificar (a excepción de Capristo, por haber recibido la carta documento y haber referido, sin documentación respaldatoria, que su marido fallecido recibió el inmueble en función de un contrato)- en la cual quien pretende la restitución de los terrenos por esta vía y la parte que ahora se dice agraviada se limitaron, según sus respectivos roles, a abrir formalmente la instrucción, y que, en definitiva, transcurrió en discusiones estériles sobre la competencia, pueda ser calificada de novata.
Por cierto que un miope y estricto apego a la letra del Código Penal podría fundar un simple rechazo a aquella consideración mediante la afirmación de la vigencia de la acción según el artículo 62, C.P. Sin embargo, nuestro argumento no persigue solucionar el caso mediante el recurso a la razonabilidad de la duración del proceso, sino revelar el modo en que el fraccionamiento indebido del Estado en función de sus diversos roles y su retiro de un asunto público se refleja también en la propia tramitación de un proceso tendiente a hacer actuar un castigo simplificador y expiar, mediante este último, su responsabilidad en garantir derechos individuales. También se propone poner en evidencia otra consecuencia inaceptable de la misma perspectiva referida a la inversión de los roles en el marco del proceso, puesto que su vigencia –que se sabe restrictiva para el ámbito de libertad de todo individuo- se ha mantenido merced a que Capristo no pudo justificar la ocupación del inmueble ni lo abandonó tras la intimación formal y no en virtud de prueba de cargo relativa al modo en que se habría llevado a cabo el pretendido “despojo”.
Ahora bien, pese a estas razones y al letargo destacado, ni siquiera en el plano en que los acusadores han presentado su caso, cabe hacer lugar a la pretensión. En efecto, el artículo 181 C.P. prevé, en lo pertinente, la conducta de quien por violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad despojare a otro totalmente de la posesión de un inmueble, sea que éste se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes. Es claro que las tres modalidades típicas, referidas a la “invasión del inmueble”, corresponden ser descartadas como hipótesis de investigación, desde el momento en que, según los dichos del inspector del organismo administrador de los terrenos estatales, el cerco perimetral del terreno no habría sido dañado y el lugar habría estado ocupado desde tres años antes de la denuncia, sin que pudiera precisarse desde cuándo y el modo en que Capristo habría ingresado. El abuso de confianza exige, en cambio, la interversión del título otorgado por confianza (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1963, T V, p. 416). Sin embargo, el inspector mencionó que no existía en el O.N.A.B.E. antecedente alguno relativo a la entrega del predio a persona alguna, puesto que había sido destinado por ley a la cuadruplicación de vías, sin perjuicio de que en ese momento se barajaba la posibilidad de adjudicarlo en alquiler.
Por último, en lo atinente a la clandestinidad, el art. 2369 del CC establece que la ocupación es clandestina cuando los actos por los cuales se tomó o continuó fueron ocultos, sea que se realizó la instalación en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse. En esta dirección se ha dicho que si no pudo determinarse el modo de ingreso al inmueble -aunque los imputados hubiesen reconocido que habitaban allí-, si no lo hicieron mediante el uso de violencia –la puerta de entrada se encontraba rota con anterioridad a su entrada-, ni se observa la utilización de ningún otro medio comisivo (por ejemplo, la clandestinidad) y toda vez que el derecho real que ejercen -sea tenencia o posesión-, es de carácter público -al haber efectuado la limpieza y reparaciones en el lugar-, su conducta deviene atípica (cfr. CCC, Sala VI, c/n° 25.487, rta. 16/2/05). En el mismo sentido, se consideró irrelevante jurídico-penalmente un hecho en el cual se instaló primero, en un terreno de una empresa, una casilla precaria y luego, otras hasta completar entre diez y doce viviendas, puesto que no se habrían perpetrado los medios comisivos ni verificado la clandestinidad del despojo, pues resultaba evidente que las viviendas, muchas de ellas de material, no fueron construidas a escondidas u ocultamente (caso citado en “Código Penal Comentado y Anotado”, Parte Especial, dirigida por Andrés D´Alessio, LL, artículos 79 a 306, p. 556).
En el sub-lite, el O.N.A.B.E. supo tres años atrás de la denuncia acerca de la ocupación del terreno y no es posible determinar el modo en que Capristo habría ingresado. Por lo demás, según los planos adjuntados, la vivienda es una casilla de paredes de mampostería y chapa, techos del mismo material y piso de cemento, con agua corriente y luz eléctrica, con lo cual su propia existencia y ubicación (muy próxima a la estación Colegiales) impide que se considere oculta su estadía en el lugar.
Lo expuesto nos releva de argumentar acerca de la inutilidad de la única medida invocada como razón de la premura de la decisión conclusiva del magistrado.
Más allá de que reputamos suficiente lo dicho para confirmar la decisión del juez y descartar la objeción fundada en la violación del art. 71 del C.P.N., no hace frente, con profundidad, a la crítica consistente en la falta de motivación del resolutorio y en la expresión de un voluntarismo inaceptable mediante el recurso a argumentos de órdenes diversos a los jurídicos. Cabe señalar, en primer lugar y en consonancia con lo expuesto previamente, que aun cuando se mantuviese la imagen de un juez como “boca de ley”, la propia Constitución, según lo indicado, compone el apego a la ley sin mengua de la equidad y de la defensa de la propia norma fundamental. En segundo lugar, entendemos que un juez de un gobierno republicano y democrático (art. 1 C.P.), por estar ubicado en ese rol institucional, tiene una responsabilidad especial –en materia de control de constitucionalidad de la ley en función de un caso concreto-, en reestablecer los prerrequisitos del sistema deliberativo dañados y, en esta dirección, defender la igualdad no sólo formal sino también sustancial, como vía de acceso a ese espacio de discusión. En esta dirección, uno de los derechos básicos previstos por nuestra Constitución que, como hemos dicho, es también ley positiva, es el de acceder a una vivienda digna (art. 14 bis, in fine, C.N.).
El “a quo” tuvo especialmente en cuenta este último derecho para decidir del modo en que lo hizo y para expresar que el conflicto sometido a decisión no podía prescindir del contexto de la acción –cuya relevancia jurídico-penal descartó- que ubicó, precisamente, en la dificultad de acceso a una vivienda digna. De este modo, considerando expresamente la obligación del Estado de garantir los derechos individuales y lejos de dividir en compartimentos sus diversas responsabilidades –tanto en lo que atañe a aquella materia como a la relativa a su posición de detentador del monopolio de la fuerza- que, por obra de un proceso penal simplificador suelen sesgarse, enfrentó aquella responsabilidad y pensó en y arbitró los medios necesarios para solucionar el conflicto. Comprendió, de este modo, lo inadecuado del retiro del Estado de un asunto de estricta incumbencia pública y que precisamente aquél cuenta con una representación ocupada de solucionar, en coordinación con la O.N.A.B.E. –es decir, el organismo administrador de sus bienes- el modo de garantir a los ciudadanos el goce de un derecho vulnerado.
Creemos que es claro que la ocupación de una casilla precaria a la vera de las vías por las que transitan permanentemente trenes demuestra el estado de excepción donde el mínimo resguardo del que es acreedor todo habitante de este suelo pareciera estar ausente (conf. c/n° 40.420, “Robles, Norma s/ Competencia”, rta. el 12/4/07, Reg. 286) y en este sentido, resulta rayano a lo perverso exigir que se acredite que quien ocupaba la propiedad lo hacía en una situación de estado de necesidad justificante o de inculpabildad. Aunque en referencia a otro asunto –no tan lejano al que nos ocupa-, que involucra múltiples derechos, en los cuales muchos de ellos resultan prioritarios frente a otros propósitos, aun autor ha dicho que: “...Cuando los jueces asignan valor sólo (o casi exclusivamente) a estos últimos propósitos, comprometen a sus sentencias con un balance de argumentos jurídicamente sesgados y, por lo tanto, difícilmente aceptables...” (Gargarella, Roberto, “El Derecho a la protesta”, Ad-Hoc, 1ra. Edición, Buenos Aires, abril de 2005, p. 45). La respuesta penal no debe ser, en consecuencia, la primera ni la principal respuesta a la que el Estado debería apelar, pues cuando se lo hace apresurada o despreocupadamente, compromete la responsabilidad política del Estado que deberían garantizar (ibid.).
Por ello, entendemos que en el caso concreto, donde no se ha verificado sino la simple permanencia de Capristo en una casilla ubicada en un terreno estatal –el cual, por lo demás, no afecta en principio el servicio de transporte público-, instalación que resulta pública y fue conocida con holgada anterioridad a la denuncia, la conducta no es una de aquella que importen (en sentido típico, por si aun quedan dudas) al derecho penal sino que es de interés, en cambio, en lo atinente a la obligación del Estado en los términos del art. 14 bis de la Constitución y de proveer a la seguridad de quines viven de ese modo. Por las consideraciones expuestas, encontramos atinada y conforme a derecho la resolución del “a quo”, por lo que será confirmada.
En orden al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la decisión de fs. 62/65 en cuanto dispuso el sobreseimiento de Cristina Capristo, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por la conducta en función de la cual fue perseguida (art. 336, inc. 1° C.P.P.N.) y en cuanto fuera materia de apelación.
Regístrese, hágase saber y devuélvase al Juez de primera instancia con el fin de que practique las notificaciones restantes. Sirva la presente de atenta nota de envío.
Fdo Cavallo, Farah, Freiler
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