Doctrina – Investigación – Derecho Penal
Tenemos el agrado de presentar a nuestros lectores, el trabajo realizado por la colega e integrante del Instituto de Derecho Penal, Dra. Claudia Rosa Schvartzman. El mismo se refiere al tema que fue objeto de su disertación en el Colegio de Abogados de Morón, el viernes próximo pasado, esto es “La Pena Natural”.
Agradecemos profundamente a la Dra. Claudia Rosa Schvartzman el habernos facilitado su investigación para difundirla entre los amantes del derecho penal.
Sin mayor introducción, transcribimos a renglón seguido el trabajo por ella realizado.
Atte.
Dr. Fabián R. González
Director Instituto Derecho Penal
Dr. Nazareno Eulogio
Sub-Director Instituto Derecho Penal
LA PENA NATURAL
1.- Concepto según las teorías de las penas. Fundamentos
Según la teoría de la pena que se utilice para desarrollar este tema, la fundamentación de pena natural tiene distintos enfoques.
Como una aproximación objetiva al concepto de pena natural podemos llamar a ésta como aquel sufrimiento que el autor del hecho ilícito lleva sobre sí mismo, o sobre sus afectos, como consecuencia directa de su accionar. Es decir, es aquí donde, se puede ver que el autor del hecho delictivo es, a la vez, víctima del mismo.
En algunos casos sería como una anticipación de la pena a imponer estipulada en los delitos que se debería descontar de la jurídicamente establecida, ya que hubo una retribución de las consecuencias que la ley estipulaba como consecuencia de ese acto delictivo
Si partimos el análisis de una teoría garantista donde la pena debe ser proporcional y racional, la aplicación de una sanción jurídica sumada a la ya sufrida naturalmente por el hecho cometido estaría dando una mayor punición, es decir, por un lado la culpabilidad del autor estaría sobrepasada por las graves consecuencias del hecho y además no tendría ningún fundamento mas que la aplicación taxativa del plexo legal.
Igualmente, una teoría retribucionista nos da un margen para la aplicación de la pena natural, ya que en sí, la pena es la contracara del mal causado y si hay parte que ya fue aplicada en bajo forma de una consecuencia natural por el hecho realizado sólo quedaría un resto que debería aplicarse.
2.-Atenuación:
Debe ser considerada la pena natural como un atenuante general? Debe aplicarse siempre la atenuación de la pena jurídica ante un caso de pena natural?
La medición del sufrimiento que lleva consigo el autor resulta harto dificultosa para determinar en qué medida debe reducirse o, en algunos casos anularse, la aplicación de la sanción.
A consecuencia de las distintas características que pueden tener cada caso, la igualdad que todo ser humano tiene ante la ley debe ser entendida como igualdad en las mismas condiciones, de lo contrario, estaríamos hablando de una ficción.
Por un lado, si se dejara sin efecto la imposición de la pena jurídica en todos los casos se estaría negando la necesidad del derecho penal en cuanto éste desarticula la venganza entre los particulares.
Según el hecho puede suceder que la aplicación del instituto de pena natural sea innecesaria porque el mínimo de la escala penal a aplicar excede en sí a la culpabilidad del autor y al reproche que a éste se le pueda hacer porque el autor ha padecido grandes sufrimientos por su propio accionar. La mayoría de los casos son los tipos culposos donde no era el ánimo del autor realizar el tipo objetivo. Aunque, sin entrar en una contradicción, en los delitos culposos hay casos donde habiendo un mayor deber de cuidado por parte del autor se está atenuando su accionar disvalioso, es por ello que debe analizarse detalladamente cada caso.
Supuestos tales como la pérdida para el autor de su grupo familiar, o de sufrir él mismo graves lesiones en su cuerpo, torna innecesaria y hasta en algunos casos cruel imponer un castigo más al que ya padece.
Hay que dejar en claro que al momento de tener que evaluar la pérdida o el sufrimiento padecido por el autor del hecho se debe optar por un criterio amplio donde es tarea tanto del examen exhaustivo de las particularidades del caso, como así también de las consecuencias del mismo. Determinar cuál es la relación entre el daño causado y el daño sufrido como base para evaluar la viabilidad de aplicar la atenuación en base al concepto de pena natural.
3-Diferencia entre delitos dolosos y culposos.
Si tomamos en cuenta el tipo subjetivo del delito a estudiar vemos que hay criterios donde la atenuación de los delitos dolosos sería de difícil aplicación, en este sentido, si el autor tuvo en miras realizar el tipo objetivo las consecuencias del acto son consecuencias previsibles y, en cierto modo, aprobadas por él en miras de la realización del delito, siendo ellas asumidas al propio riesgo que el mismo crea, por lo que no sería, en principio aplicable como una atenuante.
Pero visto desde una óptica diferente y teniendo en cuenta que la pena tiene como objetivo la reinserción social, o una prevención individual para el sujeto activo, que mejor que éste vea que a consecuencia de la realización de una acción reprochable por ley se consiguen como resultado un mal en su realización. Visto desde este enfoque, no sería necesario aplicar nuevamente otra pena ya que de lo contrario se estaría reprochando dos veces el mismo ilícito. La proporcionalidad que debe existir entre el hecho ilícito y pena quedan desdibujados si entendemos a la pena en su más amplio concepto ya sea jurídica como natural.
Por supuesto que no se puede aplicar de la misma forma que en los delitos culposos, como el mismo ordenamiento distingue la aplicación de la pena en los delitos dolosos por querer el autor la realización de tal acto, asimismo deben ser tratados en cada caso según sus características. Pensemos un caso en donde un hombre luego de robar una vivienda y tratando de eludir a los policías en medio de un tiroteo mata él mismo de un disparo a su amigo y además queda, producto de un impacto de bala, hemipléjico. En este caso, no sólo tendrá como desgracia ser el autor de la muerte de su amigo sino que, sumado a ello, una lesión grave y permanente que lo deja postrado de por vida. Queda claro que las pérdidas sufrida sobrepasan cualquier pena de prisión que pudiese corresponderle, sin embargo, la conducta dolosa tiene como presupuesto saber cuáles pueden ser las consecuencias de su accionar.
4-Aplicación y fundamentos en la jurisprudencia Argentina
En la jurisprudencia argentina ha sido utilizado como una característica de evaluación en el momento de la determinación de la pena, teniendo como justificación el Art. 41 del CP.
Además de analizar las características del hecho y la conducta que a posteriori realiza el autor se evalúan las consecuencias que sufrió y las que sufrirá por la imposición de una pena. Donde resulta más fácil su conceptualización es en los casos de accidentes de tránsito.
En Bariloche, Pcia de Río Negro un hombre manejaba un Renault 18 a alta velocidad que se despistó con seis acompañantes a bordo. El accidente le ocasionó lesiones leves a dos primas y la muerte de su hermano y tres primos más.
El juez entendió que “el conductor cargará de por vida -como pena natural y perpetua- con la muerte de su hermano y de sus primos, pero lo cierto es que estamos frente a un claro hecho culposo, gravísimo por cierto, pero culposo, no intencional, no doloso" fue condenado a tres años de prisión en suspenso, en un juicio abreviado donde también le impusieron 10 años de inhabilitación para conducir vehículos.
En otro caso, la cuestión se debatió en el Tribunal de Casación de la Pcia de Bs As, en un fallo del 2007 se debatía la cuestión de la aplicación del instituto como dispensa de la pena a imponer En el caso un hombre resulto condenado por ser autor penalmente responsable de los delitos de lesiones culposas leves y graves en concurso ideal entre sí. Entre las víctimas resultaron su mujer y su hijo. El tribunal entre sus fundamentos expresó que:
“...en ciertos y específicos casos no pueden soslayarse en el terreno del merecimiento de pena los efectos que como consecuencia misma del delito debió sufrir quien lo ha cometido.”
“No es un dato menor que dichas lesiones no fueron queridas ni buscadas por el imputado, sino consecuencia de su imprudente conducta. el aludido desenlace lesivo ha significado para el imputado una sanción que excede con creces la pena mínima.”
“...en ciertos casos, para la determinación del específico merecimiento de pena deben relevarse los sufrimientos graves que el autor sufre como consecuencia de su delito, constitutivos de lo que en la doctrina se ha denominado ‘pena natural’. Es que si la sanción fijada ignora esas pérdidas, la respuesta punitiva alcanzará un quantum que excederá la medida señalada por la proporcionalidad entre delito y pena”
“La importancia de la pena natural encuentra también sustento en el principio de humanidad, en virtud del cual se encuentran proscriptas las sanciones crueles, inhumanas o degradantes (artículo 18 C.N.), y también en los criterios de necesidad real de la pena, estrictamente vinculados con la racionalidad de su aplicación. En esta línea, una pena puede no ser cruel en abstracto, o sea, en consideración a lo que sucede en la generalidad de los casos, pero resultar cruel en el supuesto concreto, referida a la persona y a sus particulares circunstancias. Así ocurre cuando ella ha sufrido un grave castigo natural, es decir, cuando ha padecido en sí misma las consecuencias de su hecho para los supuestos de la llamada "pena natural", violentaría abiertamente el principio de estricta necesidad de la pena. A su vez, importaría una reacción estatal verdaderamente cruel, con lo cual se estaría transgrediendo el principio de prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes.”
...”resultando la pena en concreto una respuesta del Estado incapaz de servir para el cumplimiento del fin de "reinserción social" que las normas fundamentales le atribuyen a su ejecución...”
“... los daños sufridos por la esposa y el hijo de J. S. B. –especialmente por la primera, en razón de su mayor gravedad-, como consecuencia de su conducta imprudente, le han significado una pena natural que excede con creces el disvalor de su actuación. Por lo tanto, se presenta como evidentemente desproporcionado imponerle aún la pena mínima prevista en la escala establecida por las respectivas normas punitivas aplicables (artículos 54 y 94, párrafos primero y segundo del Código Penal).
”...de aplicar al caso el principio de culpabilidad, en tanto de éste se deriva que la pena no puede superar con su gravedad la de la culpabilidad del autor, entendiendo por pena toda forma del mal que se derive de la comisión del delito -inclusive la ‘poena naturalis’”
En el Código procesal de la Pcia de Buenos Aires con la incorporación del Art. 56º bis se introduce como un criterio a aplicar para que el Ministerio Público Fiscal pueda archivar las actuaciones en los siguientes supuestos:
“………2.- Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;
Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo.”
Aunque ha sido un gran avance en la legislación argentina la incorporación de este instituto, su texto merece unas críticas.
Si observamos la redacción de la norma, no hace mención al tipo subjetivo del delito por lo que se podría aplicar tanto en delitos culposos y dolosos siendo misión tanto del fiscal como de los defensores esgrimir detalladamente la necesidad del archivo.
Otro punto de análisis es que la aplicación sólo sería posible en los casos en donde el propio autor es quien sufre el daño y no sus allegados: pensemos los casos en donde el conductor imprudente pierde a toda su familia: sería aplicable el instituto? Según el texto: No.
Pero la excepción que plantea a su aplicación, como el interés público, es la más cuestionable. Si se plantea el derecho como una herramienta para el hombre y no una herramienta del estado, no encuentra fundamento lógico, razonable ni proporcionado aplicar una pena sólo por el interés público sin atender a que en algunos casos esta punición sobrepasa la culpabilidad del autor. Esta claro que no se puede utilizar el monopolio de la fuerza que detenta el estado para causar un impacto en la sociedad.
Otro punto que merece atención es la reparación del daño, está claro que en algunos casos la reparación es de cumplimiento imposible o demostrarle un grave perjuicio. Además puede suceder que el mismo imputado no pueda repararlo por los daños que él sufrió. Se podría llevar a cabo el archivo?. Creo que, como se ha plasmado a lo largo de este trabajo, debe poder utilizarse con un criterio amplio y en base a las particularidades de cada caso para que su aplicación no resulte una contracción
5.-Análisis del Caso “Cromagñon”
En este caso uno de los imputados, los músicos, sufrieron la pérdida de familiares, amigos y, aunque prima facie, en la instrucción se pudo ver que tenían un alto grado de responsabilidad tanto por la seguridad del local como por la incitación al uso de bengalas, ellos no sufrieron ni el encarcelamiento preventivo, tampoco la condena popular de los medios de prensa ni de la sociedad. Esta misma a dado a entender que la aplicación de una pena no sería adecuada por la vivencia y las pérdidas por ellos sufridas.
Por otro lado el organizador Omar Chaban consiguió no sólo todo el repudio de los medios de prensa como así también tuvo que cumplir con un encarcelamiento preventivo.
Hasta el momento, por el estadio de la causa sólo se puede ver que en ambos casos, tanto los músicos como el organizador son responsables de los hechos que se produjeron el fatídico 30 de diciembre, pero el tratamiento tanto de los medios, de la sociedad como de los operadores del sistema penal fue diametralmente distinto.
6.-Su aplicabilidad en accidentes de tránsito.
Si vemos a menudo en los accidentes de tránsito, los conductores son los autores de delitos como lesiones y/o muertes. Pero cuando vemos en detalle, las personas lesionadas o muertas resultan ser allegados (salvo en los transportes públicos) al propio conductor y más aún, suelen ser familiares directos de él.
Pensemos en el típico caso del padre que por una mala maniobra causa un accidente en donde muere su hijo. En este ejemplo, la pena natural que lo acompañará por el resto de su vida suele ser de por sí una carga emocional que sobrepasa cualquier otra forma de punición estatal: en este caso concreto cuál sería el fundamento y la necesidad de aplicar una pena de prisión?
Si la pena debe ser racional y necesaria. Dicho más concretamente: merece un sujeto que además de perder a un ser querido como es un hijo deba tener del Estado una imposición de fuerza? Cuál sería el objetivo de la aplicación de la pena?
Si tomamos en cuenta la teoría de la prevención especial, está de más aclarar que el autor conoce exactamente cuáles son las consecuencias dañosas que produjeron su accionar negligente y que no habrá tiempo que lo borre de su mente las consecuencias sufridas, siendo en consecuencia, innecesaria la aplicación de la pena.
Descartemos la aplicación de la teoría de la prevención general ya que el hombre no puede ser utilizado como una herramientas por el estado para desarrollar de prevención vial. Igualmente cualquier conductor al ver las características del caso y la pérdida que sufrió el autor del siniestro, (más allá de si en el caso concreto se le aplicó o no una pena estatal), tiene como ejemplo claro la necesidad de tomar recaudos a la hora de conducir.
7-Proyecto de ley
Entre los proyecto de ley que están en debate se encuentran uno de ellos impulsado por la Sra. Adriana Bortolozzi de Bogado trata de incorporarlo al Código penal como un elemento en el momento de la determinación de la pena.
Artículo 1º: Incorporase al artículo 41 del Código Penal Argentino el Inciso tercero (3º), el que quedará redactado de la siguiente manera:
“En los delitos culposos se considerarán como atenuantes las consecuencias lesivas acontecidos con motivo del delito y que haya sufrido el condenado en su integridad psíquica-corporal o en sus afecciones legitimas”.
Debemos ver que la incorporación al código de fondo de la figura de pena natural es restrictiva. En primer lugar sólo se podría aplicar a los delitos culposos. En sus fundamentos, se descarta la aplicación en los delitos dolosos por el ánimo del autor sin poder el juez analizar si por las circunstancias del caso es dable la aplicación del instituto. Además, hace mención a su utilización como ATENUANTE pero no EXIMENTE de la pena, por lo que habría casos en donde la aplicación del mínimo legal sobrepasaría la gravedad de las consecuencias que sufrió el autor del hecho.
Otro proyecto es una iniciativa del Superior Tribunal de Justicia del NEUQUEN que creó una Comisión Redactora de la reforma integrada por Magistrados y Funcionarios de ese Poder Judicial para introducir en el código procesal penal de dicha provincia:
"Artículo 37. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD: Los Fiscales tendrán la obligación de ejercer la acción pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.
No obstante, podrán solicitar al Juez la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en los casos siguientes.....
......2) en los delitos culposos cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de la una pena;......
Igual crítica merece este proyecto, ya que sólo es aplicable a los delitos culposos.
Como se puede ver en este proyecto se toma, no como una atenuación simplemente para la determinación de la pena, sino como una aplicación del criterio de oportunidad, en donde se puede hasta desistir de la acción penal en casos extremos.
Lo novedoso de esta redacción es la incorporación de los principios de necesidad y proporcionalidad en la aplicación de las sanciones penales sirviendo de base para cualquier interpretación y análisis de los casos.
Conclusión
Toda vez que se pretende imponer una pena debe evaluarse ante todo cuál será el objetivo de tal imposición, sin entrar a terrenos filosóficos de cuan necesaria es la pena en el derecho penal. No debemos ser autómatas en la aplicación de la ley de fondo, primero porque la imposición de un mal sobre otro que ya se está padeciendo quita sensatez a un estado de derecho en donde se utilizaría a las personas para demostrar la vigencia del monopolio de la fuerza, sino que además, acarrearía como efecto “bumeran” la deslegitimación del derecho por parte de la sociedad la cual verá la crueldad en ciertos casos de la aplicación de sanciones innecesarias.
Particularmente, la proporcionalidad entre pena y hecho debe ser evaluada en mayor amplitud y, por tanto, entender a la pena no sólo como aquella que el legislador plasmó en el código, sino que toda otra consecuencia no jurídica que pudiera padecer el autor. Es notorio que ante casos trágicos en los cuales las consecuencias fueron la muerte de un ser querido, la pena jurídica que se aplique no tiene en sí ningún otro efecto que no sea imponer un mal sobre otro acaecido naturalmente.
Sumado a ello, la imposición de una pena por el sólo motivo de legitimar la vigencia de la norma se torna contrario a todas las bases en las cuales se asienta un estado de derecho. El ser humano no puede ser utilizado por el estado para que este logre fines publicitarios, el hombre es un fin en sí mismo.
Al no estar legislado expresamente a nivel nacional debemos acudir a la determinación de la pena en el Art. 41 del CP. Lamentablemente al utilizarse sólo como atenuante la aplicación de la pena tiene como piso el mínimo de la escala penal siendo éste, en algunos casos, excesivo por las consecuencias naturales que debió enfrentar el autor. En el ámbito de la Pcia de Buenos Aires el Art.37 es un avance legislativo aunque con puntos a debatir.
Sólo nos resta acudir al texto constitucional y a los tratados internacionales para fundamentar ante determinados casos que la imposición del mínimo legal sobrepasa la culpabilidad del autor. Es tarea de todos nosotros que operamos el derecho esgrimir cada vez que sea necesario fundamentos para solventar un derecho penal racional.
Dra. Claudia Rosa Schvartzman
Bibliografía:
- Ziffer, Patricia: “Lineamientos de la determinación de la pena”, Ad-Hoc s.r.l., Buenos Aires, junio 1996.
- Zaffaroni, Eugenio, R; Alaglia, A.; Slokar, A.: Derecho penal. Parte general. Buenos Aires, Ediar, 2000
- Causa Nº 19.007 “B., J. S. s/recurso de casación”
Tenemos el agrado de presentar a nuestros lectores, el trabajo realizado por la colega e integrante del Instituto de Derecho Penal, Dra. Claudia Rosa Schvartzman. El mismo se refiere al tema que fue objeto de su disertación en el Colegio de Abogados de Morón, el viernes próximo pasado, esto es “La Pena Natural”.
Agradecemos profundamente a la Dra. Claudia Rosa Schvartzman el habernos facilitado su investigación para difundirla entre los amantes del derecho penal.
Sin mayor introducción, transcribimos a renglón seguido el trabajo por ella realizado.
Atte.
Dr. Fabián R. González
Director Instituto Derecho Penal
Dr. Nazareno Eulogio
Sub-Director Instituto Derecho Penal
LA PENA NATURAL
1.- Concepto según las teorías de las penas. Fundamentos
Según la teoría de la pena que se utilice para desarrollar este tema, la fundamentación de pena natural tiene distintos enfoques.
Como una aproximación objetiva al concepto de pena natural podemos llamar a ésta como aquel sufrimiento que el autor del hecho ilícito lleva sobre sí mismo, o sobre sus afectos, como consecuencia directa de su accionar. Es decir, es aquí donde, se puede ver que el autor del hecho delictivo es, a la vez, víctima del mismo.
En algunos casos sería como una anticipación de la pena a imponer estipulada en los delitos que se debería descontar de la jurídicamente establecida, ya que hubo una retribución de las consecuencias que la ley estipulaba como consecuencia de ese acto delictivo
Si partimos el análisis de una teoría garantista donde la pena debe ser proporcional y racional, la aplicación de una sanción jurídica sumada a la ya sufrida naturalmente por el hecho cometido estaría dando una mayor punición, es decir, por un lado la culpabilidad del autor estaría sobrepasada por las graves consecuencias del hecho y además no tendría ningún fundamento mas que la aplicación taxativa del plexo legal.
Igualmente, una teoría retribucionista nos da un margen para la aplicación de la pena natural, ya que en sí, la pena es la contracara del mal causado y si hay parte que ya fue aplicada en bajo forma de una consecuencia natural por el hecho realizado sólo quedaría un resto que debería aplicarse.
2.-Atenuación:
Debe ser considerada la pena natural como un atenuante general? Debe aplicarse siempre la atenuación de la pena jurídica ante un caso de pena natural?
La medición del sufrimiento que lleva consigo el autor resulta harto dificultosa para determinar en qué medida debe reducirse o, en algunos casos anularse, la aplicación de la sanción.
A consecuencia de las distintas características que pueden tener cada caso, la igualdad que todo ser humano tiene ante la ley debe ser entendida como igualdad en las mismas condiciones, de lo contrario, estaríamos hablando de una ficción.
Por un lado, si se dejara sin efecto la imposición de la pena jurídica en todos los casos se estaría negando la necesidad del derecho penal en cuanto éste desarticula la venganza entre los particulares.
Según el hecho puede suceder que la aplicación del instituto de pena natural sea innecesaria porque el mínimo de la escala penal a aplicar excede en sí a la culpabilidad del autor y al reproche que a éste se le pueda hacer porque el autor ha padecido grandes sufrimientos por su propio accionar. La mayoría de los casos son los tipos culposos donde no era el ánimo del autor realizar el tipo objetivo. Aunque, sin entrar en una contradicción, en los delitos culposos hay casos donde habiendo un mayor deber de cuidado por parte del autor se está atenuando su accionar disvalioso, es por ello que debe analizarse detalladamente cada caso.
Supuestos tales como la pérdida para el autor de su grupo familiar, o de sufrir él mismo graves lesiones en su cuerpo, torna innecesaria y hasta en algunos casos cruel imponer un castigo más al que ya padece.
Hay que dejar en claro que al momento de tener que evaluar la pérdida o el sufrimiento padecido por el autor del hecho se debe optar por un criterio amplio donde es tarea tanto del examen exhaustivo de las particularidades del caso, como así también de las consecuencias del mismo. Determinar cuál es la relación entre el daño causado y el daño sufrido como base para evaluar la viabilidad de aplicar la atenuación en base al concepto de pena natural.
3-Diferencia entre delitos dolosos y culposos.
Si tomamos en cuenta el tipo subjetivo del delito a estudiar vemos que hay criterios donde la atenuación de los delitos dolosos sería de difícil aplicación, en este sentido, si el autor tuvo en miras realizar el tipo objetivo las consecuencias del acto son consecuencias previsibles y, en cierto modo, aprobadas por él en miras de la realización del delito, siendo ellas asumidas al propio riesgo que el mismo crea, por lo que no sería, en principio aplicable como una atenuante.
Pero visto desde una óptica diferente y teniendo en cuenta que la pena tiene como objetivo la reinserción social, o una prevención individual para el sujeto activo, que mejor que éste vea que a consecuencia de la realización de una acción reprochable por ley se consiguen como resultado un mal en su realización. Visto desde este enfoque, no sería necesario aplicar nuevamente otra pena ya que de lo contrario se estaría reprochando dos veces el mismo ilícito. La proporcionalidad que debe existir entre el hecho ilícito y pena quedan desdibujados si entendemos a la pena en su más amplio concepto ya sea jurídica como natural.
Por supuesto que no se puede aplicar de la misma forma que en los delitos culposos, como el mismo ordenamiento distingue la aplicación de la pena en los delitos dolosos por querer el autor la realización de tal acto, asimismo deben ser tratados en cada caso según sus características. Pensemos un caso en donde un hombre luego de robar una vivienda y tratando de eludir a los policías en medio de un tiroteo mata él mismo de un disparo a su amigo y además queda, producto de un impacto de bala, hemipléjico. En este caso, no sólo tendrá como desgracia ser el autor de la muerte de su amigo sino que, sumado a ello, una lesión grave y permanente que lo deja postrado de por vida. Queda claro que las pérdidas sufrida sobrepasan cualquier pena de prisión que pudiese corresponderle, sin embargo, la conducta dolosa tiene como presupuesto saber cuáles pueden ser las consecuencias de su accionar.
4-Aplicación y fundamentos en la jurisprudencia Argentina
En la jurisprudencia argentina ha sido utilizado como una característica de evaluación en el momento de la determinación de la pena, teniendo como justificación el Art. 41 del CP.
Además de analizar las características del hecho y la conducta que a posteriori realiza el autor se evalúan las consecuencias que sufrió y las que sufrirá por la imposición de una pena. Donde resulta más fácil su conceptualización es en los casos de accidentes de tránsito.
En Bariloche, Pcia de Río Negro un hombre manejaba un Renault 18 a alta velocidad que se despistó con seis acompañantes a bordo. El accidente le ocasionó lesiones leves a dos primas y la muerte de su hermano y tres primos más.
El juez entendió que “el conductor cargará de por vida -como pena natural y perpetua- con la muerte de su hermano y de sus primos, pero lo cierto es que estamos frente a un claro hecho culposo, gravísimo por cierto, pero culposo, no intencional, no doloso" fue condenado a tres años de prisión en suspenso, en un juicio abreviado donde también le impusieron 10 años de inhabilitación para conducir vehículos.
En otro caso, la cuestión se debatió en el Tribunal de Casación de la Pcia de Bs As, en un fallo del 2007 se debatía la cuestión de la aplicación del instituto como dispensa de la pena a imponer En el caso un hombre resulto condenado por ser autor penalmente responsable de los delitos de lesiones culposas leves y graves en concurso ideal entre sí. Entre las víctimas resultaron su mujer y su hijo. El tribunal entre sus fundamentos expresó que:
“...en ciertos y específicos casos no pueden soslayarse en el terreno del merecimiento de pena los efectos que como consecuencia misma del delito debió sufrir quien lo ha cometido.”
“No es un dato menor que dichas lesiones no fueron queridas ni buscadas por el imputado, sino consecuencia de su imprudente conducta. el aludido desenlace lesivo ha significado para el imputado una sanción que excede con creces la pena mínima.”
“...en ciertos casos, para la determinación del específico merecimiento de pena deben relevarse los sufrimientos graves que el autor sufre como consecuencia de su delito, constitutivos de lo que en la doctrina se ha denominado ‘pena natural’. Es que si la sanción fijada ignora esas pérdidas, la respuesta punitiva alcanzará un quantum que excederá la medida señalada por la proporcionalidad entre delito y pena”
“La importancia de la pena natural encuentra también sustento en el principio de humanidad, en virtud del cual se encuentran proscriptas las sanciones crueles, inhumanas o degradantes (artículo 18 C.N.), y también en los criterios de necesidad real de la pena, estrictamente vinculados con la racionalidad de su aplicación. En esta línea, una pena puede no ser cruel en abstracto, o sea, en consideración a lo que sucede en la generalidad de los casos, pero resultar cruel en el supuesto concreto, referida a la persona y a sus particulares circunstancias. Así ocurre cuando ella ha sufrido un grave castigo natural, es decir, cuando ha padecido en sí misma las consecuencias de su hecho para los supuestos de la llamada "pena natural", violentaría abiertamente el principio de estricta necesidad de la pena. A su vez, importaría una reacción estatal verdaderamente cruel, con lo cual se estaría transgrediendo el principio de prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes.”
...”resultando la pena en concreto una respuesta del Estado incapaz de servir para el cumplimiento del fin de "reinserción social" que las normas fundamentales le atribuyen a su ejecución...”
“... los daños sufridos por la esposa y el hijo de J. S. B. –especialmente por la primera, en razón de su mayor gravedad-, como consecuencia de su conducta imprudente, le han significado una pena natural que excede con creces el disvalor de su actuación. Por lo tanto, se presenta como evidentemente desproporcionado imponerle aún la pena mínima prevista en la escala establecida por las respectivas normas punitivas aplicables (artículos 54 y 94, párrafos primero y segundo del Código Penal).
”...de aplicar al caso el principio de culpabilidad, en tanto de éste se deriva que la pena no puede superar con su gravedad la de la culpabilidad del autor, entendiendo por pena toda forma del mal que se derive de la comisión del delito -inclusive la ‘poena naturalis’”
En el Código procesal de la Pcia de Buenos Aires con la incorporación del Art. 56º bis se introduce como un criterio a aplicar para que el Ministerio Público Fiscal pueda archivar las actuaciones en los siguientes supuestos:
“………2.- Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;
Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo.”
Aunque ha sido un gran avance en la legislación argentina la incorporación de este instituto, su texto merece unas críticas.
Si observamos la redacción de la norma, no hace mención al tipo subjetivo del delito por lo que se podría aplicar tanto en delitos culposos y dolosos siendo misión tanto del fiscal como de los defensores esgrimir detalladamente la necesidad del archivo.
Otro punto de análisis es que la aplicación sólo sería posible en los casos en donde el propio autor es quien sufre el daño y no sus allegados: pensemos los casos en donde el conductor imprudente pierde a toda su familia: sería aplicable el instituto? Según el texto: No.
Pero la excepción que plantea a su aplicación, como el interés público, es la más cuestionable. Si se plantea el derecho como una herramienta para el hombre y no una herramienta del estado, no encuentra fundamento lógico, razonable ni proporcionado aplicar una pena sólo por el interés público sin atender a que en algunos casos esta punición sobrepasa la culpabilidad del autor. Esta claro que no se puede utilizar el monopolio de la fuerza que detenta el estado para causar un impacto en la sociedad.
Otro punto que merece atención es la reparación del daño, está claro que en algunos casos la reparación es de cumplimiento imposible o demostrarle un grave perjuicio. Además puede suceder que el mismo imputado no pueda repararlo por los daños que él sufrió. Se podría llevar a cabo el archivo?. Creo que, como se ha plasmado a lo largo de este trabajo, debe poder utilizarse con un criterio amplio y en base a las particularidades de cada caso para que su aplicación no resulte una contracción
5.-Análisis del Caso “Cromagñon”
En este caso uno de los imputados, los músicos, sufrieron la pérdida de familiares, amigos y, aunque prima facie, en la instrucción se pudo ver que tenían un alto grado de responsabilidad tanto por la seguridad del local como por la incitación al uso de bengalas, ellos no sufrieron ni el encarcelamiento preventivo, tampoco la condena popular de los medios de prensa ni de la sociedad. Esta misma a dado a entender que la aplicación de una pena no sería adecuada por la vivencia y las pérdidas por ellos sufridas.
Por otro lado el organizador Omar Chaban consiguió no sólo todo el repudio de los medios de prensa como así también tuvo que cumplir con un encarcelamiento preventivo.
Hasta el momento, por el estadio de la causa sólo se puede ver que en ambos casos, tanto los músicos como el organizador son responsables de los hechos que se produjeron el fatídico 30 de diciembre, pero el tratamiento tanto de los medios, de la sociedad como de los operadores del sistema penal fue diametralmente distinto.
6.-Su aplicabilidad en accidentes de tránsito.
Si vemos a menudo en los accidentes de tránsito, los conductores son los autores de delitos como lesiones y/o muertes. Pero cuando vemos en detalle, las personas lesionadas o muertas resultan ser allegados (salvo en los transportes públicos) al propio conductor y más aún, suelen ser familiares directos de él.
Pensemos en el típico caso del padre que por una mala maniobra causa un accidente en donde muere su hijo. En este ejemplo, la pena natural que lo acompañará por el resto de su vida suele ser de por sí una carga emocional que sobrepasa cualquier otra forma de punición estatal: en este caso concreto cuál sería el fundamento y la necesidad de aplicar una pena de prisión?
Si la pena debe ser racional y necesaria. Dicho más concretamente: merece un sujeto que además de perder a un ser querido como es un hijo deba tener del Estado una imposición de fuerza? Cuál sería el objetivo de la aplicación de la pena?
Si tomamos en cuenta la teoría de la prevención especial, está de más aclarar que el autor conoce exactamente cuáles son las consecuencias dañosas que produjeron su accionar negligente y que no habrá tiempo que lo borre de su mente las consecuencias sufridas, siendo en consecuencia, innecesaria la aplicación de la pena.
Descartemos la aplicación de la teoría de la prevención general ya que el hombre no puede ser utilizado como una herramientas por el estado para desarrollar de prevención vial. Igualmente cualquier conductor al ver las características del caso y la pérdida que sufrió el autor del siniestro, (más allá de si en el caso concreto se le aplicó o no una pena estatal), tiene como ejemplo claro la necesidad de tomar recaudos a la hora de conducir.
7-Proyecto de ley
Entre los proyecto de ley que están en debate se encuentran uno de ellos impulsado por la Sra. Adriana Bortolozzi de Bogado trata de incorporarlo al Código penal como un elemento en el momento de la determinación de la pena.
Artículo 1º: Incorporase al artículo 41 del Código Penal Argentino el Inciso tercero (3º), el que quedará redactado de la siguiente manera:
“En los delitos culposos se considerarán como atenuantes las consecuencias lesivas acontecidos con motivo del delito y que haya sufrido el condenado en su integridad psíquica-corporal o en sus afecciones legitimas”.
Debemos ver que la incorporación al código de fondo de la figura de pena natural es restrictiva. En primer lugar sólo se podría aplicar a los delitos culposos. En sus fundamentos, se descarta la aplicación en los delitos dolosos por el ánimo del autor sin poder el juez analizar si por las circunstancias del caso es dable la aplicación del instituto. Además, hace mención a su utilización como ATENUANTE pero no EXIMENTE de la pena, por lo que habría casos en donde la aplicación del mínimo legal sobrepasaría la gravedad de las consecuencias que sufrió el autor del hecho.
Otro proyecto es una iniciativa del Superior Tribunal de Justicia del NEUQUEN que creó una Comisión Redactora de la reforma integrada por Magistrados y Funcionarios de ese Poder Judicial para introducir en el código procesal penal de dicha provincia:
"Artículo 37. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD: Los Fiscales tendrán la obligación de ejercer la acción pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.
No obstante, podrán solicitar al Juez la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en los casos siguientes.....
......2) en los delitos culposos cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de la una pena;......
Igual crítica merece este proyecto, ya que sólo es aplicable a los delitos culposos.
Como se puede ver en este proyecto se toma, no como una atenuación simplemente para la determinación de la pena, sino como una aplicación del criterio de oportunidad, en donde se puede hasta desistir de la acción penal en casos extremos.
Lo novedoso de esta redacción es la incorporación de los principios de necesidad y proporcionalidad en la aplicación de las sanciones penales sirviendo de base para cualquier interpretación y análisis de los casos.
Conclusión
Toda vez que se pretende imponer una pena debe evaluarse ante todo cuál será el objetivo de tal imposición, sin entrar a terrenos filosóficos de cuan necesaria es la pena en el derecho penal. No debemos ser autómatas en la aplicación de la ley de fondo, primero porque la imposición de un mal sobre otro que ya se está padeciendo quita sensatez a un estado de derecho en donde se utilizaría a las personas para demostrar la vigencia del monopolio de la fuerza, sino que además, acarrearía como efecto “bumeran” la deslegitimación del derecho por parte de la sociedad la cual verá la crueldad en ciertos casos de la aplicación de sanciones innecesarias.
Particularmente, la proporcionalidad entre pena y hecho debe ser evaluada en mayor amplitud y, por tanto, entender a la pena no sólo como aquella que el legislador plasmó en el código, sino que toda otra consecuencia no jurídica que pudiera padecer el autor. Es notorio que ante casos trágicos en los cuales las consecuencias fueron la muerte de un ser querido, la pena jurídica que se aplique no tiene en sí ningún otro efecto que no sea imponer un mal sobre otro acaecido naturalmente.
Sumado a ello, la imposición de una pena por el sólo motivo de legitimar la vigencia de la norma se torna contrario a todas las bases en las cuales se asienta un estado de derecho. El ser humano no puede ser utilizado por el estado para que este logre fines publicitarios, el hombre es un fin en sí mismo.
Al no estar legislado expresamente a nivel nacional debemos acudir a la determinación de la pena en el Art. 41 del CP. Lamentablemente al utilizarse sólo como atenuante la aplicación de la pena tiene como piso el mínimo de la escala penal siendo éste, en algunos casos, excesivo por las consecuencias naturales que debió enfrentar el autor. En el ámbito de la Pcia de Buenos Aires el Art.37 es un avance legislativo aunque con puntos a debatir.
Sólo nos resta acudir al texto constitucional y a los tratados internacionales para fundamentar ante determinados casos que la imposición del mínimo legal sobrepasa la culpabilidad del autor. Es tarea de todos nosotros que operamos el derecho esgrimir cada vez que sea necesario fundamentos para solventar un derecho penal racional.
Dra. Claudia Rosa Schvartzman
Bibliografía:
- Ziffer, Patricia: “Lineamientos de la determinación de la pena”, Ad-Hoc s.r.l., Buenos Aires, junio 1996.
- Zaffaroni, Eugenio, R; Alaglia, A.; Slokar, A.: Derecho penal. Parte general. Buenos Aires, Ediar, 2000
- Causa Nº 19.007 “B., J. S. s/recurso de casación”
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