DR. RODRIGO BLASI - LOS NIÑOS (Y NIÑAS) REHENES DE UNA IDEOLOGÍA

Doctrina

A continuación transcribimos el artículo escrito por el Dr. Rodrigo Blasi (***), integrante de la Cátedra Abierta de Derecho Tutelar, de la Universidad de Morón, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales.

Dicho artículo cuenta con la supervisión del Dr. Ricardo Fraga; Profesor de Derecho Penal y Derecho Constitucional de dicha casa de estudios.

Agradecemos al Dr. Rodrigo Blasi el aporte realizado, totalmente convencidos de que será de gran interés para los lectores del sitio.

Atte.

Dr. Fabián R. González
Director Instituto Derecho Penal

Dr. Nazareno Eulogio
Sub-Director Instituto Derecho Penal

(***) El Dr. Rodrigo Blasi es abogado, egresado de la Universidad de Morón, y se desempeña como Ayudante de Cátedra del Dr. Ricardo Fraga en la materia Filosofía del Derecho, en la Universidad nombrada. Actualmente trabaja en el Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 1 del Departamento Judicial de Morón.


LOS NIÑOS (Y NIÑAS) REHENES DE UNA IDEOLOGÍA

Existe un nuevo proyecto legislativo en el Congreso Nacional por el cual algunos legisladores buscan modificar, entre otras cosas, el artículo 59 del código civil y con esto variar radicalmente todo el sistema de la capacidad civil de hecho en nuestro país. Concretamente: la limitación de la representación promiscua del ministerio de incapaces a los incapaces de los incisos 3 y 4 de ese artículo. De manera que se impone, ya a esta altura (del tratamiento de dicho proyecto en las distintas comisiones legislativas) la apertura de un amplio debate en todos los diversos ámbitos sociales vinculados particularmente a lo jurídico toda vez que no se trata de un tema de menor trascendencia.

El proyecto en cuestión, como cualquier proyecto de ley, por lo demás, entiendo que debe analizarse a la luz de los fundamentos en que se basaron expresamente sus redactores, ya que los motivos de una ley son, por supuesto, la clave de su más genuina interpretación auténtica. Y en este caso surgen de ese análisis las concepciones ideológicas e iusfilosóficas por las que se han dejado guiar los firmantes de la propuesta, no sólo al plasmar la modificación misma sino, antes que nada, al juzgar y valorar el sistema legal aún vigente.

En efecto, lo primero que queda establecido al fundamentarse el proyecto es que la ley 26.061 y la atribución de rango supralegal a la Convención de los derechos del niño en la Constitución nacional han generado un “nuevo escenario” que se contrapone a los “institutos del sistema legal vigente que impiden -así se señala en la presentación- poner en funcionamiento los mecanismos de protección de derechos fundamentales propios del debido proceso”, a las “prácticas propias del modelo de la situación irregular”, a los “remedios judiciales tutelares” y a “las leyes internas que se encuentran basadas en el régimen tutelar y por eso no prevén la participación efectiva del niño”. Recuérdese que la ley 26.061 deroga expresamente el patronato de menores y crea el así pomposamente llamado "Sistema de Protección Integral de Derechos".

Todo esto, como digo, implica explícitamente una valoración del sistema legal vigente en función de la ideología propia de la nueva legislación que ha comenzado a promulgarse. Orientación filosófica de claro matiz racionalista que se observa también en la concepción del niño/a y/o adolescente y/o joven casi exclusivamente como sujeto de derecho, o en la remanida oposición “niño objeto de protección – niño sujeto de derecho”, ideas vinculadas a las expresiones citadas en el párrafo anterior, de marcada carga ideológica, por las que de modo prejuicioso se cataloga una realidad concreta y determinada generalizándola en una dimensión abstracta alejada de aquélla. Es decir, ¿existe realmente un “modelo de la situación irregular”?, ¿es real que las leyes “internas” (quizás por oposición a los tratados internacionales) “se encuentren basadas en el régimen tutelar y por eso no prevean la participación efectiva del niño”?

¿Acaso, la redacción actual del art. 59 C. Civil, centrado en la dimensión tuitiva del niño, ha supuesto en modo alguno negar su condición de sujeto de derecho? Antes al contrario, ha contribuido a garantizar dicha significación.

De hecho, el niño es sujeto de derecho y de aquí un conocido principio: nadie es absolutamente incapaz de derecho en nuestro país, sólo algunos relativamente y en los casos específicos previstos por la ley y no es el caso de los menores (pese al supuesto paradigma de la incapacidad, reemplazado por la autonomía o capacidad progresiva). Por lo tanto, sólo queda para los menores la incapacidad de hecho.

Pero desde la amplitud y apertura intelectual del realismo filosófico se ve que con dichas fórmulas de estereotipos extremistas se soslaya torpe, brutal y anticientíficamente la visión y consideración de la delicada variedad y riqueza de las sucesivas etapas naturales del desarrollo de los niños a lo largo de su crecimiento, a despecho de la, ni exhaustiva ni rigurosa, distinción “niño/a y/o adolescente y/o joven”. Por lo demás, dichas etapas no son susceptibles de ser recepcionadas legalmente ya que, por lo pronto, no existen dos individuos exactamente idénticos. Por eso los romanos recurrieron al instituto de la ficción jurídica, esencialmente ligado al tema de la capacidad. Ello así para no hablar de la cuestión de género que parece ser de rigor según las ideologías constructivistas (y también gramscianas) y que simplemente son innecesarias en lengua española. Por otra parte, "género" etimológicamente equivale a "generación" y, por lo mismo, apunta al tan denostado orden natural.

Es decir, se pretende que todo niño/a y/o adolescente y/o joven sea sujeto de derecho independientemente del grado de madurez alcanzado en los distintos aspectos de la realidad humana: físico, afectivo, emocional, volitivo y, sobre todo, intelectual. Y si bien no hay duda de que es sujeto real de derechos el ejercicio actual de los mismos queda sometido al grado de desarrollo humano que en los diversos ciclos de la vida se van adquiriendo y que la naturaleza misma ha vinculado al control efectivo de la patria potestad o de los regímenes análogos sustitutivos de ella y, en este sentido la mentada ley 26.061 ha ampliado la significación y la medida de la tutela dativa (en sustitución del derogado patronato subsidiario del estado).

Precisamente, esto es lo que sabiamente el codificador, siguiendo la larga tradición romanística, contempla al implantar legalmente el sistema de representación necesaria para los menores y la clasificación de éstos en púberes e impúberes. La ley (hoy vigente) sólo busca suplir el grado de madurez que al menor aún le falta, dotándolo de un representante necesario, amén de sus propios padres y/o tutores, que ante el juez dictamine cuando hubiera posibilidad de conflicto de intereses entre quienes, justamente por la naturaleza y/o la ley lo representan, a fin de salvaguardar sus intereses. Esto es protección de los derechos e intereses de los niños y no un “modelo de represión” como se sostiene. La ley tal como fue concebida por Velez Sarfield en el s. XIX no ha perdido ninguna actualidad porque el codificador se ha limitado a reflejar en ella el mínimo de sensatez y sentido común que la hace acorde con la realidad y no, como ahora se pretende, constreñir a ésta en los moldes dialécticos de una moda doctrinal.

Cabe, entonces, preguntarse: ¿cuál es la novedad de que el niño sea sujeto de derecho?

Por otro lado, ¿dónde queda la supuesta “progresiva” capacidad de los niños si se los reputa plenos y autónomos sujetos de derecho sin importar su edad, y sin la distinción, quizás sutil pero real, entre capacidad de hecho y de derecho?

Novedoso sí, en todo caso, es el no reconocimiento del hecho simplemente real y evidente de que la incapacidad de hecho va perdiéndose progresivamente a lo largo de la gradual y paciente maduración humana, desde el instante mismo de la concepción y en todos los aspectos antes referidos. Y, sobre todo, es novedosa la consecuencia de esto: al no querer verse ya su fáctica incapacidad de hecho se le asigna un “abogado del niño” que sólo es un defensor técnico que lo asesorará siempre, ya que en todo momento, según el proyecto que se propone, debe ser escuchado. Por un afán o ansiedad idealista de adjudicar declarativamente rimbombantes derechos se imagina uno la parodia de esperar la “participación activa” de un niño (o niña, por supuesto) de dos años concurriendo a defender sus derechos y opiniones a mesas de entradas y/o, ¿por qué no? a audiencias, a upa de su abogado de confianza (el “abogado del niño”). Pero sería imaginación con sustento en los textos: hay un párrafo increíble en los fundamentos del proyecto de ley que vale la pena transcribir: “Tanto el derecho a ser oído, como la garantía de designar un abogado de confianza, debe verificarse cualquiera sea la edad del niño.”

Unas líneas más adelante: “Ante un nuevo sistema jurídico con estas características el defensor de menores no tiene sentido”.

Tan evidente es que un niño de seis años promedio (dejando a salvo los casos excepcionales de niños prodigios) es de hecho incapaz, por ejemplo, para pactar un contrato de compraventa de un inmueble heredado como absurdo, asimismo, pretender siquiera que enumere los derechos – facultades de que es titular, sin olvidar naturalmente que nuestro sistema legal vigente prevé la posibilidad de emancipación con anterioridad a alcanzarse la mayoría de edad que constituye un verdadero supuesto de capacidad progresiva.

Además, como bien ya se ha dicho, en la década de los ochentas el gran hallazgo fue la “consagración” del principio rector ineludible según el cual debía procurarse por todos los medios inimaginables mantener al niño lo más alejado y aislado posible de las situaciones judiciales, es decir, la menor judicialización posible de su vida.

Y en general se sabe, particularmente entre quienes frecuentan los fueros de menores y familia, que en cierto momento llega a saturarse tanto al niño con audiencias, entrevistas, pericias y demás, que éste no quiere ya ni oír hablar de jueces, abogados, peritos, “abogados del niño”, ni nada semejante.

Pues bien, gran giro copernicano paraláctico: ahora será el niño quien deba en persona impulsar los procedimientos, velar por la defensa de sus derechos, expresarse, designar abogado de confianza, opinar... e ir a más audiencias, entrevistas, pericias y demás... y apelar, llegar a segunda instancia y ulteriores, etcétera. Sin olvidarse de crecer, jugar, ir al colegio, estudiar, aprender. Participación activa.

Todo es utópico en la ley 26.061, en el proyecto que comentamos y en leyes y proyectos por el estilo. Ejemplo emblemático de esto es la creación de los organismos, entidades y servicios del "Sistema de Protección Integral de Derechos" que planifican y ejecutan políticas públicas para la infancia. Son siempre más existentes en la grandilocuencia optimistoide de los textos legales nuevos y modernos, por fin aggiornados, fruto todo ello de la feliz y providencial llegada de los brillantes e iluminados legisladores del momento.

Tales organismos surgen de la teorización abstracta y, a su vez, deben planificar y teorizar en abstracto, enfrentándose además en su inoperancia real concreta cotidiana con la infaltable escasez de recursos materiales destinados a ellos.

Como ya queda dicho, y se resalta en los fundamentos que comentamos, este proyecto se da en el marco de la ley 26.061 a fin de complementarla. Es decir que se da en consonancia con innovaciones como la de extraer de la competencia jurisdiccional los asuntos asistenciales, colocando la protección de los derechos de los niños en la esfera de la competencia administrativa, con el consiguiente peligro de la discrecionalidad y afectación por contingencias de orden político circunstancial.

En este mismo sentido, a partir de las nociones de autonomía y evolución de las facultades (capacidad progresiva) se reconoce que los niños y adolescentes adquieren capacidad para el ejercicio personal de sus derechos (a ser oídos, que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta y a la participación activa) y se les garantiza el de designar un abogado de confianza (su real protagonismo con el debido asesoramiento), viabilizable por convenios con ONG, colegios de abogados o universidades que, de más está decir, colaborarían en la medida en que compartan una estructura filosófica o ideológica afín. Esto cualquiera sea la edad del niño, aunque sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta conforme a su edad o madurez.

Se identifica la ideología del patronato basándola en la estimación del niño como objeto de protección, con una premisa de incapacidad; y al sistema de representación promiscua con la idea del menor objeto de control por el asesor de menores, o de tutela, compasión y represión.

Los intereses del niño como objeto de protección son protegidos actualmente por el defensor de menores sin interferencia con su voluntad. La actuación del representante ha de ser conforme a derecho, debiendo necesariamente asumir la posición más favorable del niño aún cuando no encaje con su propia pretensión, de ahí que no corresponda la intervención de dos asesores, aunque hubiera menores con intereses contrapuestos.

La ley actual (aún no modificada) privilegia la efectiva tutela del incapaz, más allá de fortuitas y ocasionales opiniones de éste, no siempre suficientemente preparado para entender y canalizar la compleja variabilidad de la vida humana.

En este plano el reduccionismo del proyecto es realmente escalofriante.

Exige la imparcialidad personal e institucional que, se presupone, no se da si el defensor de menores representa tanto al estado como al menor, lo que atentaría contra la garantía de equidistancia en un estado de derecho, extremo falaz porque la protección integral del niño (como de todo incapaz) integra la esfera perfectiva del bien común que es el fin último de la sociedad política y, por ende, de la especificidad garantizadora del estado de derecho.

Se sostiene también la incompatibilidad entre el abogado de confianza y el asesor de menores por atentar sus funciones contra el ejercicio del derecho de defensa y privilegiar los intereses de la sociedad ya que, como se ha afirmado en reiterada jurisprudencia de la Corte el ministerio pupilar asume también la representación del orden público. Empero, tales criterios interpretativos no emergen “per se” del texto mismo del código civil y, por ello, pueden modificarse sin que se altere cabalmente espíritu de una representación conjunta. De hecho, nada ha impedido la introducción del ministerio público fiscal en el sistema acusatorio de menores.

Finalmente, un comentario a las llamativas conclusiones de los firmantes del proyecto de marras: de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos haya establecido que la expresión “interés superior del niño” implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores en la elaboración y aplicación de las normas en todos los órdenes de su vida, no necesariamente se sigue la eliminación del defensor (asesor) de menores, ya que éste desde su creación ha contribuido eficazmente al desarrollo de sus pupilos y al ejercicio pleno de sus derechos supliendo la incapacidad de hecho faltante en cada caso.

Además, atribuir a la sociedad un interés en ejercer la represión de los menores mediante el ya abolido patronato del estado es, amén de una falsedad, otorgar al vocablo técnico "represión" una significación más bien de naturaleza "piquetera" que la propia que reviste, bien entendida, en el ámbito jurídico.

Históricamente nunca ha sido atribución del patronato reprimir nada, porque aunque alguien hubiera querido vincularlo de un modo lejano y no del todo correcto con el poder de policía, su función primordial de carácter supletorio ha sido la tutelar sin nexo caprichoso con ninguna represión y, si bien en situaciones particulares pudo dar lugar a abusos, ello no permite aseverar como criterio definitorio que dicha protección legal haya estado colocada “en términos de retaceo de garantías constitucionales”, como se denuncia en el proyecto.

En conclusión: en razón de haberse transgredido en ocasiones la obligación constitucional de oír al niño cuando dicho extremo resultaba viable se ha llegado ahora al extremo de considerar en un sentido universal y absoluto que todo niño (cualquiera sea su estado y madurez) se encuentra en condiciones de disponer de su futuro cuando, en la práctica, quienes lo harán serán los multiplicados burócratas del sistema que ya, ni siquiera, tendrán la contención que brindaba el ejercicio de una jurisdicción tutelar.

Por eso, la única consecuencia real de todo esto será un gran aporte más al fomento de la desintegración de la institución familiar ya que clara y directamente se promueve el enfrentamiento de los niños con sus padres, potenciándose diferencias y oposiciones de intereses, para resolver las cuales el niño podrá recurrir autónomamente a su “abogado de confianza”.

¿Cuál es la acuciante necesidad real de la reforma, cuál es el clamor social en este plano? Con los severos escándalos que se presentan hoy en día en la sociedad argentina ¿qué necesidad hay de eliminar justamente una de las pocas instituciones que funcionan aceptablemente en un experimento cuyo tubo de ensayo serán los niños argentinos?

Los niños (y las niñas) quedarán como rehenes de una ideología perversa y antinatural, cuyo declamado "progresismo" no es otra cosa que un sofisma que se da de bruces con el auténtico progreso social.


Dr. Rodrigo Blasi
Director de la investigación: Dr. Ricardo Fraga
Cátedra Abierta de Derecho Tutelar
Universidad de Morón