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Jurisprudencia
Extracto: La Sala III del Tribunal de Casación Penal estableció por mayoría que la agravatoria del delito de amenazas por el empleo de armas prevista en el art. 149 bis del C.P. exige, cuando la utilizada en el hecho fuere de fuego, que se encuentre cargada y en condiciones de disparo.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la sala III del Tribunal de casación Penal, a los 17 días del mes de septiembre de dos mil nueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces, doctores Víctor Horacio Violini, Ricardo Borinsky y Daniel Carral, con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en la presente causa nro. 6.709 (Registro de Presidencia 24.564) caratulada: “R., E. A. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – VIOLINI - CARRAL.
A N T E C E D E N T E S
En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal número 6 de Morón condenó a E. A. R. a un año de prisión, de ejecución condicional, y tres años de inhabilitación especial para tener o portar todo tipo de arma de fuego, regla de conducta y costas, como autor responsable del delito de amenazas agravadas por el uso de arma.
Contra dicho pronunciamiento el defensor particular interpuso a fs. 43/59 recurso de casación, denunciando inobservancia de los artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 210, 373 y 375 del Código Procesal Penal, por error “in procedendo”, quebrantamiento de formas esenciales de la sentencia, que hace a su motivación y a la valoración de la prueba de la existencia del hecho, el descarte de eximentes y al pronunciamiento en sí, estimándolo violatorio del principio de inocencia y arbitrario solicitando se case la sentencia con reenvío o se disponga la absolución de R. por concurrir un error inimputable sobre las circunstancias que hacen a la ilicitud del hecho; e inadecuada interpretación del artículo 149 bis, segunda parte, del primer párrafo, del Código Penal y la doctrina correspondiente, pretendiendo, subsidiariamente se desplace el suceso atribuido a la figura básica.
Concedido el recurso (fs. 61) y radicado con trámite abreviado (fs.70), el Fiscal solicitó (fs.71) su rechazo, pues el razonamiento del defensor muestra una versión distinta de los hechos, sin evidenciar el absurdo o quiebre de la lógica por parte del juzgador, ni explicar la sinrazón de la denuncia, si como dice, las víctimas no eran tales sino ladrones, no existiendo motivo que justifique el proceder de R., además de no ser común que los delincuentes se dirijan a las comisarías a formular falsas denuncias.
Encontrándose la Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se plantean y votan las siguientes
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Preliminar. Es doctrina de la Corte Interamericana, receptada por la Sala, que el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior contemplado en el artículo 8.2h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.
El derecho a interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada.
Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionan un perjuicio indebido a los intereses de la persona.
El derecho de recurrir el fallo consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso.
Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características que lo legitimen para conocer del caso concreto.
De acuerdo con el objeto y fin de la Convención, el recurso contemplado por el artículo 8.2.h. debe ser, como se anticipa al comienzo del acápite, un remedio eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.
Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de esa impugnación, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo.
Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces”, es decir, suministrar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos.
Es más, en el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez dijo que el derecho contemplado en el artículo 8.2.h de la Convención constituye una garantía que concurre a integrar el debido proceso legal.
En el orden del enjuiciamiento es bien conocido el sistema de doble instancia, con mayor o menor amplitud de conocimiento en el caso de la segunda, enderezada a reexaminar la materia que nutrió a la primera y a confirmar, modificar o revocar, con apoyo en ese reexamen, la sentencia en la que culminó.
Se trata, en definitiva, de proteger los derechos humanos del individuo y, entre ellos, el de no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto.
Por lo tanto, el recurso ante un juez o tribunal superior, debe ser uno que permita entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización de la pena o medida –es el caso- como resulte justo en consideración de la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización.
Es evidente que esas necesidades no se satisfacen con un recurso de espectro reducido, y mucho menos cuando se prescinde totalmente de cualquier recurso.
La plena satisfacción de estos requerimientos, con inclusión de los beneficios de la defensa material del inculpado, conduce a traer consecuencias de mayor justicia por encima de restricciones técnicas que no son el mejor medio para alcanzarlas.
Así entendido el derecho al recurso, esto es, como parte integrante de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, no puede restringirse bajo el argumento de tratarse de cuestiones de hecho (artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 421, 448, 450, 451 y 465 del Código Procesal Penal).
Por tanto, no existen razones valederas para excluir del control en casación el análisis de la aplicación de la sana crítica en la valoración de los materiales disponibles del juicio.
Dicho de otro modo, la limitación en materia de hechos y su prueba se reduce a las que corresponden a la inmediación propia de los jueces de grado, como expresara en otros precedentes, con cita de Daniel Pastor en la Nueva Imagen de la Casación Penal, que igualmente aparece entre las fuentes del dictamen del Procurador General de la Nación en la causa C2757-XL., R.H., “Casal, Matías Eugenio y otros”, del 20 de septiembre de 2.005.
En tales supuestos las cuestiones vinculadas a si las declaraciones de los testigos responden a la realidad de lo sucedido y que dicen haber percibido, se encuentran excluidas del ámbito de la casación, que no los ve ni oye, pues declaran ante los magistrados de la audiencia, siendo ellos y no nosotros, los encargados de establecer razonadamente el valor de lo que dicen o no dicen.
Fuera de esta limitación, la interpretación integradora de los artículos 8.2.h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 448 y 451 del Código Procesal Penal, lleva a estimar aplicable la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión, dejando a un lado la limitación del recurso a las denominadas cuestiones de derecho.
Por ello, corresponde acotar la tan difundida y establecida doctrina sobre la existencia de una supuesta soberanía de las instancias ordinarias respecto de ciertas cuestiones probatorias salvo absurdo.
Además, cuando el Código Procesal Penal introduce el recurso de casación no indica que las normas que gobiernan la valoración de la prueba son ajenas a su ámbito, a lo que se suma que una cuestión de hecho puede transformarse en una de derecho y a la inversa.
En definitiva, reservar el recurso para las denominadas cuestiones de derecho con la finalidad de unificar la interpretación de la ley, como dice la Corte en “Casal”, resulta violatorio del derecho al recurso contra el fallo y la pena consagrados por la Convención y Pacto citados.
Ello es así, porque, como igualmente expresa, el condenado tiene un derecho constitucional a que la revisión de su sentencia abarque todos aquellos argumentos en los que descansa su condena, y la Sala no puede nunca dejar de considerarlos, cuando su tratamiento es posible.
Primero. Sentado lo expuesto en el capítulo anterior, y entrando al control casatorio que nos es propio, estimo que el recurso traído resulta insuficiente para modificar el veredicto impugnado, ya que tal como se desprende del análisis efectuado por el Tribunal, luce indemostrada la arbitrariedad que se denuncia.
Por el contrario, la detenida lectura del veredicto, permite apreciar que explicita las razones que conducen a sentar las aseveraciones inculpatorias y convence en cuanto a la certeza afirmada mediante un razonamiento adecuado, carente de hendijas lógicas, por el que se tiene por cierto que en circunstancias que J. J. O. y A. P. caminaban por una de las veredas de Sarmiento, a la altura del 1.634, de Castelar Norte, jurisdicción de Morón, el acusado, al mando de una camioneta con la que trataba de ingresar a su domicilio, correspondiente a dicha dirección, sacando a relucir un arma de fuego cuya idoneidad para el disparo no se estableció, le dijo a uno de los primeros “que querés, que te mate” y de seguido los persiguió por espacio de cincuenta metros, cortándoles el paso y diciendo, con el mismo elemento intimidatorio “te voy a cagar a tiros”.
Observo sobre el punto que el tribunal eslabonó el hecho puesto en cabeza del acusado, entre otras piezas, mediante la denuncia de uno de los caminantes y la entrega juramentada del restante, que ingresaran por lectura por aquiescencia de las partes.
Así, surge de lo expresado por el creíble J. J. O. que cuando se desplazaba caminando por la avenida de cita, aproximadamente a las 20.15 del 20 de septiembre de 2.001, acompañado de su amigo A. P., observan el ascenso a la vereda de una camioneta con rumbo a la cochera, que casi lo atropella, por lo que buscó sortearla por detrás, al tiempo que el acusado lo insultó en forma agraviante, dándole a entender que su desplazamiento fue incorrecto y que debió dejar paso al vehículo, no dándole tiempo a responder, ya que además exhibió lo que parecía una pistola, con la que lo apuntó, descendió y buscó agredirlo físicamente, optando por retirarse a fin de evitar un incidente.
Pero el hombre ascendió al rodado y los siguió por el espacio mencionado, nuevamente bajó de la camioneta y lo tomó como para golpearlo y le expresó “te voy a cagar a tiro”, en tanto que su amigo buscaba calmarlo.
Como se expusiera, es con el complemento que proviene de la declaración de A. P., igualmente interpolada en el veredicto, que se determina sin ambages el hecho del juicio, pues, como el anterior, es igualmente creíble, por ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera deducirse de previas relaciones que permitieran deducir algún tipo de enemistad, resentimiento que socavaran la creencia del tribunal en la certeza de lo que exponen en forma conteste, yendo de inmediato a la dependencia policial receptora de la denuncia, y a la que por cierto no acuden voluntariamente los delincuentes.
Dice P., con correcta estimación del “a quo”, que al transitar por el sitio de mentas, sube la camioneta a la vereda, observando que casi atropella a su amigo, que se desplazaba un metro delante, viendo que el conductor, tomaba una pistola cromada en la parte superior con la que lo apuntó, expresándole “que querés que te mate”, para luego descender y dirigirse a agredirlo.
Pero como ve que “Juan José se retira”, desiste unos minutos y retorna al vehículo mientras ellos seguían caminando, no llegando a efectuar cincuenta metros, cuando se aparece, frena la camioneta, baja otra vez, toma a su amigo amenazándolo con agredirlo físicamente y matarlo a balazos, por lo que busca interceder y calmar al hombre, tratando de que el denunciante se pueda retirar y el alterado se vaya también, cosa que hace cuando O. se va, ya que al verse solo, sube al rodado y pone rumbo a su domicilio.
Como complemento de las referidas declaraciones se encuentra el secuestro en el domicilio mismo del imputado de una pistola “Pietro Beretta”, niquelada, con un cargador vacío, y el pretendido descargo de R. igualmente transcripto en el veredicto, en tanto expresa que venía de trabajar cuando acciona el portón eléctrico, y se encuentra al de gorra y al restante con buzo, por lo que atina a cerrar lo que había abierto, quedando uno en el frente y otro detrás de la camioneta, por lo que hizo lo único que podía (pensó que venían a robarle) para que desistieran de entrar a su casa o hacerle algo a él: mostrar la pistola descargada, con el resultado que se van corriendo, agregando que sintió miedo y peligro.
La relación de hechos probados que surge del veredicto es altamente significativa, porque dos personas caminaban por la vereda en el mismísimo momento en que R. pretendía acceder a su casa, sin que nada, absolutamente nada le hiciera suponer que podría tratarse de un dúo de delincuentes, ya que aquello de la gorra en uno y el buzo en el otro, más el sorteo de la camioneta por el único lugar posible de paso, no resultan ser circunstancias indicadoras de que podrían meterse en su casa o emprenderla contra su persona.
Pero si además cerró el portón, desde el interior de la camioneta, sin que ni uno ni otro dijeran la menor palabra o efectuaran algún gesto inequívoco de hostilidad, ya el hecho de tomar el arma innecesariamente y sacarla a relucir ante los imaginados agresores, es de su parte una agresión real, efectiva, actual, reveladora de un dolo de amenazas, por el anuncio letal, susceptible de privar de sosiego y tranquilidad al que simplemente caminaba, y reprochable, pues trasladada la acción al contenido del hecho probado, que por cierto no se limita al tramo expuesto por el acusado, se deduce inequívocamente un reiterado obrar intimidatorio conciente y voluntario; y por estas razones, los motivos levantados contra la base fáctica decaen (artículos 210, 448, 451 y 465 del Código Procesal Penal).
Cuando se emplea un arma de fuego como tal, la figura básica se agrava si se encuentra cargada y en condiciones de disparo, por lo que si no hay prueba de tal idoneidad y al incautarse el cargador no contenía balas que pudieran dispararse, el hecho debe calificarse en los términos del artículo 149 bis, primera parte, del Código Penal, como reclama subsidiariamente la defensa (artículo 460 del Código Procesal Penal).
De compartirse esta propuesta corresponde adecuar el monto del reproche, estimando justo se establezca en ocho meses de prisión, en el inmodificable modo de cumplimiento fijado en la sentencia, y dos años de inhabilitación especial para tener o portar armas de fuego, con costas de primera instancia, regla de conducta impuesta en origen, y retribución para el trabajo profesional cumplido con un 20% de la suma fijada en la sentencia (artículos 20 bis, 29 inciso 3°, 40, 41 y 149 bis, primera parte del Código Penal; 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal y 28 “in fine” del Decreto 8904/77).
Luego, a esta cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Debo abrir mi respetuosa disidencia en lo que a la calificación del hecho se refiere, pues, al igual que los magistrados de grado entiendo que el hecho en análisis constituye el delito de amenazas calificadas por el uso de armas. Es que, como he dicho en anteriores pronunciamientos soy de la opinión que el hecho que se comete con armas produce una mayor intimidación en la víctima.
Por eso, consideré que el tipo penal del art. 166 inc. 2 del Código Penal -antes de la reforma introducida por la Ley 25.882 B.O. 26/4/04– no requería la prueba de la idoneidad del arma para el disparo para tener por acreditado ese elemento objetivo.
Opinión que vino a confirmar la reforma referida desde que agregó en el último párrafo del inc. 2 del art. 166 el robo con arma inidónea o de utilería con una escala legal intermedia entre el robo con arma y el robo simple.
En consecuencia, dicho razonamiento es extensivo al delito de amenazas previsto en el artículo 149 bis del Código Penal y en consecuencia el uso de un arma de fuego aumenta la intimidación de la víctima, máxime cuando la misma es usada en forma propia. Por lo tanto, puede valorarse como circunstancia de agravación del delito en trato.
Por lo que, a esta primera cuestión, voto por la NEGATIVA.
A la misma cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
En atención al acuerdo arribado por la mayoría que me ha precedido en el orden de votación, la cuestión a dirimir transita entonces sobre el agravio respecto a la correcta subsunción típica que reclama el hecho probado.
Sin perjuicio de ello, no puedo pasar por alto que el caso que nos ocupa se vio privado de la necesaria contradicción e inmediatez respecto a la casi totalidad de la prueba integrada a debate, habiéndose recepcionado en la audiencia oral solo una declaración testimonial ofrecida por la defensa.
De cualquier modo, habiendo sido esto consentido por la asistencia técnica del encausado no puede invocarse ningún agravio al respecto.
Sentado ello, adelanto mi adhesión al voto del doctor Borinsky. Si bien, en general, he compartido el criterio propiciado por el distinguido doctor Violini en cuanto al razonamiento aplicado a la regla del art. 166 inc. 2º del C.P., anterior a la reforma introducida por la ley 25.882, que en este caso lo hace extensivo al supuesto por analogía en trato, encuentro razones que me llevan a apartarme, en este particular, de ese parecer.
La ratio agravatoria del injusto de amenazas (art. 149 bis del C.P.) reconoce sustento en la afectación pluriofensiva de dos bienes jurídicos, la libertad y la integridad física, en este último caso por la potencialidad ofensiva que lleva un arma de fuego.
Al respecto, aprecio en este particular que la rotunda negativa del activo respecto de la capacidad ofensiva del arma que se encontraba detentando bajo autorización legal, se suma el resultado del secuestro que incautó al objeto en cuestión con un cargador carente de municiones, tras lo cual y en vista de la prueba que surge de manera objetiva, decae la máxima de la experiencia general que se asienta en que la portación de las armas tiene por finalidad la posibilidad de su uso y de allí la inferencia de su aptitud ofensiva.
Esta es la razón que me lleva a distinguir este supuesto de otros donde se carece de prueba que permita destruir esa presunción.
Por lo dicho, concluyo entonces -con el alcance indicado- y VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde condenar a E. A. R. a ocho meses de prisión, de ejecución condicional y dos años de inhabilitación especial para tener o portar armas de fuego, con costas de primera instancia y regla de conducta que fija la sentencia de primera instancia, como autor responsable del delito de amenazas simple y regular los honorarios del doctor Héctor Lufrano, por el trabajo profesional cumplido luego del juicio, en un 20% de la suma fijada en la sentencia (artículos 18 de la Constitución Nacional; 20 bis, 26, 27 bis, 29, inciso 3°, 40, 41 y 149 bis, primera parte del Código Penal; 15 de la Constitución Provincial; 2, 210, 448, 451, 460, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 28 “in fine” del Decreto 8904/77). ASI LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero, en igual sentido, al voto del doctor Borinsky.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Adhiero, en igual sentido, al voto del doctor Borinsky.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo dictando el Tribunal, por mayoría, la siguiente
S E N T E N C I A
I.- CONDENAR a E. A. R. a ocho meses de prisión, de ejecución condicional, y dos años de inhabilitación especial para tener o portar armas de fuego, con costas de primera instancia y regla de conducta que fija la sentencia de primera instancia, como autor responsable del delito de amenazas simple.
II.- REGULAR los honorarios del doctor Héctor Lufrano, por el trabajo profesional cumplido luego del juicio, en un 20% de la suma fijada en la sentencia.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 20 bis, 26, 27 bis, 29, inciso 3°, 40, 41 y 149 bis, primera parte del Código Penal; 15 de la Constitución Provincial; 2, 210, 448, 451, 460, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 28 “in fine” del Decreto 8904/77.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO.: RICARDO BORINSKY – DANIEL CARRAL – VÍCTOR HORACIO VIOLINI
Ante mi: Andrea Karina Echenique
Jurisprudencia
Extracto: La Sala III del Tribunal de Casación Penal estableció por mayoría que la agravatoria del delito de amenazas por el empleo de armas prevista en el art. 149 bis del C.P. exige, cuando la utilizada en el hecho fuere de fuego, que se encuentre cargada y en condiciones de disparo.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la sala III del Tribunal de casación Penal, a los 17 días del mes de septiembre de dos mil nueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces, doctores Víctor Horacio Violini, Ricardo Borinsky y Daniel Carral, con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en la presente causa nro. 6.709 (Registro de Presidencia 24.564) caratulada: “R., E. A. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – VIOLINI - CARRAL.
A N T E C E D E N T E S
En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal número 6 de Morón condenó a E. A. R. a un año de prisión, de ejecución condicional, y tres años de inhabilitación especial para tener o portar todo tipo de arma de fuego, regla de conducta y costas, como autor responsable del delito de amenazas agravadas por el uso de arma.
Contra dicho pronunciamiento el defensor particular interpuso a fs. 43/59 recurso de casación, denunciando inobservancia de los artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 210, 373 y 375 del Código Procesal Penal, por error “in procedendo”, quebrantamiento de formas esenciales de la sentencia, que hace a su motivación y a la valoración de la prueba de la existencia del hecho, el descarte de eximentes y al pronunciamiento en sí, estimándolo violatorio del principio de inocencia y arbitrario solicitando se case la sentencia con reenvío o se disponga la absolución de R. por concurrir un error inimputable sobre las circunstancias que hacen a la ilicitud del hecho; e inadecuada interpretación del artículo 149 bis, segunda parte, del primer párrafo, del Código Penal y la doctrina correspondiente, pretendiendo, subsidiariamente se desplace el suceso atribuido a la figura básica.
Concedido el recurso (fs. 61) y radicado con trámite abreviado (fs.70), el Fiscal solicitó (fs.71) su rechazo, pues el razonamiento del defensor muestra una versión distinta de los hechos, sin evidenciar el absurdo o quiebre de la lógica por parte del juzgador, ni explicar la sinrazón de la denuncia, si como dice, las víctimas no eran tales sino ladrones, no existiendo motivo que justifique el proceder de R., además de no ser común que los delincuentes se dirijan a las comisarías a formular falsas denuncias.
Encontrándose la Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se plantean y votan las siguientes
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Preliminar. Es doctrina de la Corte Interamericana, receptada por la Sala, que el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior contemplado en el artículo 8.2h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.
El derecho a interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada.
Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionan un perjuicio indebido a los intereses de la persona.
El derecho de recurrir el fallo consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso.
Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características que lo legitimen para conocer del caso concreto.
De acuerdo con el objeto y fin de la Convención, el recurso contemplado por el artículo 8.2.h. debe ser, como se anticipa al comienzo del acápite, un remedio eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.
Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de esa impugnación, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo.
Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces”, es decir, suministrar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos.
Es más, en el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez dijo que el derecho contemplado en el artículo 8.2.h de la Convención constituye una garantía que concurre a integrar el debido proceso legal.
En el orden del enjuiciamiento es bien conocido el sistema de doble instancia, con mayor o menor amplitud de conocimiento en el caso de la segunda, enderezada a reexaminar la materia que nutrió a la primera y a confirmar, modificar o revocar, con apoyo en ese reexamen, la sentencia en la que culminó.
Se trata, en definitiva, de proteger los derechos humanos del individuo y, entre ellos, el de no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto.
Por lo tanto, el recurso ante un juez o tribunal superior, debe ser uno que permita entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización de la pena o medida –es el caso- como resulte justo en consideración de la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización.
Es evidente que esas necesidades no se satisfacen con un recurso de espectro reducido, y mucho menos cuando se prescinde totalmente de cualquier recurso.
La plena satisfacción de estos requerimientos, con inclusión de los beneficios de la defensa material del inculpado, conduce a traer consecuencias de mayor justicia por encima de restricciones técnicas que no son el mejor medio para alcanzarlas.
Así entendido el derecho al recurso, esto es, como parte integrante de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, no puede restringirse bajo el argumento de tratarse de cuestiones de hecho (artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 421, 448, 450, 451 y 465 del Código Procesal Penal).
Por tanto, no existen razones valederas para excluir del control en casación el análisis de la aplicación de la sana crítica en la valoración de los materiales disponibles del juicio.
Dicho de otro modo, la limitación en materia de hechos y su prueba se reduce a las que corresponden a la inmediación propia de los jueces de grado, como expresara en otros precedentes, con cita de Daniel Pastor en la Nueva Imagen de la Casación Penal, que igualmente aparece entre las fuentes del dictamen del Procurador General de la Nación en la causa C2757-XL., R.H., “Casal, Matías Eugenio y otros”, del 20 de septiembre de 2.005.
En tales supuestos las cuestiones vinculadas a si las declaraciones de los testigos responden a la realidad de lo sucedido y que dicen haber percibido, se encuentran excluidas del ámbito de la casación, que no los ve ni oye, pues declaran ante los magistrados de la audiencia, siendo ellos y no nosotros, los encargados de establecer razonadamente el valor de lo que dicen o no dicen.
Fuera de esta limitación, la interpretación integradora de los artículos 8.2.h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 448 y 451 del Código Procesal Penal, lleva a estimar aplicable la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión, dejando a un lado la limitación del recurso a las denominadas cuestiones de derecho.
Por ello, corresponde acotar la tan difundida y establecida doctrina sobre la existencia de una supuesta soberanía de las instancias ordinarias respecto de ciertas cuestiones probatorias salvo absurdo.
Además, cuando el Código Procesal Penal introduce el recurso de casación no indica que las normas que gobiernan la valoración de la prueba son ajenas a su ámbito, a lo que se suma que una cuestión de hecho puede transformarse en una de derecho y a la inversa.
En definitiva, reservar el recurso para las denominadas cuestiones de derecho con la finalidad de unificar la interpretación de la ley, como dice la Corte en “Casal”, resulta violatorio del derecho al recurso contra el fallo y la pena consagrados por la Convención y Pacto citados.
Ello es así, porque, como igualmente expresa, el condenado tiene un derecho constitucional a que la revisión de su sentencia abarque todos aquellos argumentos en los que descansa su condena, y la Sala no puede nunca dejar de considerarlos, cuando su tratamiento es posible.
Primero. Sentado lo expuesto en el capítulo anterior, y entrando al control casatorio que nos es propio, estimo que el recurso traído resulta insuficiente para modificar el veredicto impugnado, ya que tal como se desprende del análisis efectuado por el Tribunal, luce indemostrada la arbitrariedad que se denuncia.
Por el contrario, la detenida lectura del veredicto, permite apreciar que explicita las razones que conducen a sentar las aseveraciones inculpatorias y convence en cuanto a la certeza afirmada mediante un razonamiento adecuado, carente de hendijas lógicas, por el que se tiene por cierto que en circunstancias que J. J. O. y A. P. caminaban por una de las veredas de Sarmiento, a la altura del 1.634, de Castelar Norte, jurisdicción de Morón, el acusado, al mando de una camioneta con la que trataba de ingresar a su domicilio, correspondiente a dicha dirección, sacando a relucir un arma de fuego cuya idoneidad para el disparo no se estableció, le dijo a uno de los primeros “que querés, que te mate” y de seguido los persiguió por espacio de cincuenta metros, cortándoles el paso y diciendo, con el mismo elemento intimidatorio “te voy a cagar a tiros”.
Observo sobre el punto que el tribunal eslabonó el hecho puesto en cabeza del acusado, entre otras piezas, mediante la denuncia de uno de los caminantes y la entrega juramentada del restante, que ingresaran por lectura por aquiescencia de las partes.
Así, surge de lo expresado por el creíble J. J. O. que cuando se desplazaba caminando por la avenida de cita, aproximadamente a las 20.15 del 20 de septiembre de 2.001, acompañado de su amigo A. P., observan el ascenso a la vereda de una camioneta con rumbo a la cochera, que casi lo atropella, por lo que buscó sortearla por detrás, al tiempo que el acusado lo insultó en forma agraviante, dándole a entender que su desplazamiento fue incorrecto y que debió dejar paso al vehículo, no dándole tiempo a responder, ya que además exhibió lo que parecía una pistola, con la que lo apuntó, descendió y buscó agredirlo físicamente, optando por retirarse a fin de evitar un incidente.
Pero el hombre ascendió al rodado y los siguió por el espacio mencionado, nuevamente bajó de la camioneta y lo tomó como para golpearlo y le expresó “te voy a cagar a tiro”, en tanto que su amigo buscaba calmarlo.
Como se expusiera, es con el complemento que proviene de la declaración de A. P., igualmente interpolada en el veredicto, que se determina sin ambages el hecho del juicio, pues, como el anterior, es igualmente creíble, por ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera deducirse de previas relaciones que permitieran deducir algún tipo de enemistad, resentimiento que socavaran la creencia del tribunal en la certeza de lo que exponen en forma conteste, yendo de inmediato a la dependencia policial receptora de la denuncia, y a la que por cierto no acuden voluntariamente los delincuentes.
Dice P., con correcta estimación del “a quo”, que al transitar por el sitio de mentas, sube la camioneta a la vereda, observando que casi atropella a su amigo, que se desplazaba un metro delante, viendo que el conductor, tomaba una pistola cromada en la parte superior con la que lo apuntó, expresándole “que querés que te mate”, para luego descender y dirigirse a agredirlo.
Pero como ve que “Juan José se retira”, desiste unos minutos y retorna al vehículo mientras ellos seguían caminando, no llegando a efectuar cincuenta metros, cuando se aparece, frena la camioneta, baja otra vez, toma a su amigo amenazándolo con agredirlo físicamente y matarlo a balazos, por lo que busca interceder y calmar al hombre, tratando de que el denunciante se pueda retirar y el alterado se vaya también, cosa que hace cuando O. se va, ya que al verse solo, sube al rodado y pone rumbo a su domicilio.
Como complemento de las referidas declaraciones se encuentra el secuestro en el domicilio mismo del imputado de una pistola “Pietro Beretta”, niquelada, con un cargador vacío, y el pretendido descargo de R. igualmente transcripto en el veredicto, en tanto expresa que venía de trabajar cuando acciona el portón eléctrico, y se encuentra al de gorra y al restante con buzo, por lo que atina a cerrar lo que había abierto, quedando uno en el frente y otro detrás de la camioneta, por lo que hizo lo único que podía (pensó que venían a robarle) para que desistieran de entrar a su casa o hacerle algo a él: mostrar la pistola descargada, con el resultado que se van corriendo, agregando que sintió miedo y peligro.
La relación de hechos probados que surge del veredicto es altamente significativa, porque dos personas caminaban por la vereda en el mismísimo momento en que R. pretendía acceder a su casa, sin que nada, absolutamente nada le hiciera suponer que podría tratarse de un dúo de delincuentes, ya que aquello de la gorra en uno y el buzo en el otro, más el sorteo de la camioneta por el único lugar posible de paso, no resultan ser circunstancias indicadoras de que podrían meterse en su casa o emprenderla contra su persona.
Pero si además cerró el portón, desde el interior de la camioneta, sin que ni uno ni otro dijeran la menor palabra o efectuaran algún gesto inequívoco de hostilidad, ya el hecho de tomar el arma innecesariamente y sacarla a relucir ante los imaginados agresores, es de su parte una agresión real, efectiva, actual, reveladora de un dolo de amenazas, por el anuncio letal, susceptible de privar de sosiego y tranquilidad al que simplemente caminaba, y reprochable, pues trasladada la acción al contenido del hecho probado, que por cierto no se limita al tramo expuesto por el acusado, se deduce inequívocamente un reiterado obrar intimidatorio conciente y voluntario; y por estas razones, los motivos levantados contra la base fáctica decaen (artículos 210, 448, 451 y 465 del Código Procesal Penal).
Cuando se emplea un arma de fuego como tal, la figura básica se agrava si se encuentra cargada y en condiciones de disparo, por lo que si no hay prueba de tal idoneidad y al incautarse el cargador no contenía balas que pudieran dispararse, el hecho debe calificarse en los términos del artículo 149 bis, primera parte, del Código Penal, como reclama subsidiariamente la defensa (artículo 460 del Código Procesal Penal).
De compartirse esta propuesta corresponde adecuar el monto del reproche, estimando justo se establezca en ocho meses de prisión, en el inmodificable modo de cumplimiento fijado en la sentencia, y dos años de inhabilitación especial para tener o portar armas de fuego, con costas de primera instancia, regla de conducta impuesta en origen, y retribución para el trabajo profesional cumplido con un 20% de la suma fijada en la sentencia (artículos 20 bis, 29 inciso 3°, 40, 41 y 149 bis, primera parte del Código Penal; 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal y 28 “in fine” del Decreto 8904/77).
Luego, a esta cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Debo abrir mi respetuosa disidencia en lo que a la calificación del hecho se refiere, pues, al igual que los magistrados de grado entiendo que el hecho en análisis constituye el delito de amenazas calificadas por el uso de armas. Es que, como he dicho en anteriores pronunciamientos soy de la opinión que el hecho que se comete con armas produce una mayor intimidación en la víctima.
Por eso, consideré que el tipo penal del art. 166 inc. 2 del Código Penal -antes de la reforma introducida por la Ley 25.882 B.O. 26/4/04– no requería la prueba de la idoneidad del arma para el disparo para tener por acreditado ese elemento objetivo.
Opinión que vino a confirmar la reforma referida desde que agregó en el último párrafo del inc. 2 del art. 166 el robo con arma inidónea o de utilería con una escala legal intermedia entre el robo con arma y el robo simple.
En consecuencia, dicho razonamiento es extensivo al delito de amenazas previsto en el artículo 149 bis del Código Penal y en consecuencia el uso de un arma de fuego aumenta la intimidación de la víctima, máxime cuando la misma es usada en forma propia. Por lo tanto, puede valorarse como circunstancia de agravación del delito en trato.
Por lo que, a esta primera cuestión, voto por la NEGATIVA.
A la misma cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
En atención al acuerdo arribado por la mayoría que me ha precedido en el orden de votación, la cuestión a dirimir transita entonces sobre el agravio respecto a la correcta subsunción típica que reclama el hecho probado.
Sin perjuicio de ello, no puedo pasar por alto que el caso que nos ocupa se vio privado de la necesaria contradicción e inmediatez respecto a la casi totalidad de la prueba integrada a debate, habiéndose recepcionado en la audiencia oral solo una declaración testimonial ofrecida por la defensa.
De cualquier modo, habiendo sido esto consentido por la asistencia técnica del encausado no puede invocarse ningún agravio al respecto.
Sentado ello, adelanto mi adhesión al voto del doctor Borinsky. Si bien, en general, he compartido el criterio propiciado por el distinguido doctor Violini en cuanto al razonamiento aplicado a la regla del art. 166 inc. 2º del C.P., anterior a la reforma introducida por la ley 25.882, que en este caso lo hace extensivo al supuesto por analogía en trato, encuentro razones que me llevan a apartarme, en este particular, de ese parecer.
La ratio agravatoria del injusto de amenazas (art. 149 bis del C.P.) reconoce sustento en la afectación pluriofensiva de dos bienes jurídicos, la libertad y la integridad física, en este último caso por la potencialidad ofensiva que lleva un arma de fuego.
Al respecto, aprecio en este particular que la rotunda negativa del activo respecto de la capacidad ofensiva del arma que se encontraba detentando bajo autorización legal, se suma el resultado del secuestro que incautó al objeto en cuestión con un cargador carente de municiones, tras lo cual y en vista de la prueba que surge de manera objetiva, decae la máxima de la experiencia general que se asienta en que la portación de las armas tiene por finalidad la posibilidad de su uso y de allí la inferencia de su aptitud ofensiva.
Esta es la razón que me lleva a distinguir este supuesto de otros donde se carece de prueba que permita destruir esa presunción.
Por lo dicho, concluyo entonces -con el alcance indicado- y VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde condenar a E. A. R. a ocho meses de prisión, de ejecución condicional y dos años de inhabilitación especial para tener o portar armas de fuego, con costas de primera instancia y regla de conducta que fija la sentencia de primera instancia, como autor responsable del delito de amenazas simple y regular los honorarios del doctor Héctor Lufrano, por el trabajo profesional cumplido luego del juicio, en un 20% de la suma fijada en la sentencia (artículos 18 de la Constitución Nacional; 20 bis, 26, 27 bis, 29, inciso 3°, 40, 41 y 149 bis, primera parte del Código Penal; 15 de la Constitución Provincial; 2, 210, 448, 451, 460, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 28 “in fine” del Decreto 8904/77). ASI LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero, en igual sentido, al voto del doctor Borinsky.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Adhiero, en igual sentido, al voto del doctor Borinsky.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo dictando el Tribunal, por mayoría, la siguiente
S E N T E N C I A
I.- CONDENAR a E. A. R. a ocho meses de prisión, de ejecución condicional, y dos años de inhabilitación especial para tener o portar armas de fuego, con costas de primera instancia y regla de conducta que fija la sentencia de primera instancia, como autor responsable del delito de amenazas simple.
II.- REGULAR los honorarios del doctor Héctor Lufrano, por el trabajo profesional cumplido luego del juicio, en un 20% de la suma fijada en la sentencia.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 20 bis, 26, 27 bis, 29, inciso 3°, 40, 41 y 149 bis, primera parte del Código Penal; 15 de la Constitución Provincial; 2, 210, 448, 451, 460, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 28 “in fine” del Decreto 8904/77.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO.: RICARDO BORINSKY – DANIEL CARRAL – VÍCTOR HORACIO VIOLINI
Ante mi: Andrea Karina Echenique
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