lunes, 14 de diciembre de 2009

La memoria de un celular no puede asemejarse a la correspondencia epistolar

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Jurisprudencia

Extracto: La Sala II del Tribunal de Casación Penal destacó que el legítimo secuestro de un teléfono móvil y su posterior inspección, no puede entenderse como inobservante de derecho alguno, ya que la memoria per se no es capaz de develar de manera alguna las conversaciones entre locutor e interlocutor, ni puede asemejarse a la correspondencia epistolar cuando no se están interceptando las comunicaciones del imputado.



En la ciudad de La Plata a los 27 días del mes de octubre de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María Mancini, con el objeto de resolver en esta causa n° 10953 del registro de este Tribunal, caratulada: “G. P., J. A. s/ recurso de casación”, estando representado el Ministerio Público Fiscal por el señor Fiscal Adjunto de Casación, Dr. Jorge Armando Roldán, y el imputado por la señora Defensora Oficial Adjunta de Casación, Dra. Ana Julia Biasotti.

Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores Jueces emitan su voto, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI – CELESIA - MAHIQUES.


ANTECEDENTES

El Tribunal en lo Criminal n° 2 del departamento judicial Lomas de Zamora condenó, con fecha 15 de julio de 2002, a J. A. G. P. a la pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, declarándolo reincidente por segunda vez, por considerarlo coautor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por su comisión con armas, robo calificado por el empleo de armas en grado de tentativa, robo agravado por el empleo de armas en concurso real con homicidio triplemente calificado por alevosía, por el concurso premeditado de tres o más personas y por haberse realizado para procurar la impunidad de otros ilícitos y autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegal de arma y munición de guerra.

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la Sra. Defensor Oficial del imputado, Dra. Mónica Adriana Castronuovo.

Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes

CUESTIONES

Cuestión previa: ¿Se encuentra extinguida por prescripción la acción penal respecto del delito de tenencia ilegal de arma de guerra por el que viene condenado el imputado J. A. G. P.?

Primera: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión previa planteada, señor Juez Dr. Mancini, dijo:

La vigencia de la pretensión punitiva resulta una cuestión de orden público merecedora, por esa razón, de un tratamiento, a todo evento, oficioso, por lo que cabe abordar su análisis.

La regulación del instituto de la prescripción de la acción penal tiene fundamento en razones de utilidad pública tendientes a otorgar estabilidad y seguridad jurídica a los justiciables, alejando la idea de incertidumbre generada por la prolongación de los procesos a que se encuentran sometidos, y también, en el deterioro pensable en el interés estatal por la persecución. Así, entonces, a fin de resguardar los intereses antes mencionados la ley dispone que transcurrido el lapso legalmente previsto, se extingue la acción penal, haciendo desaparecer, de tal modo, la incertidumbre que pesa sobre quien e encuentra a la espera de un pronunciamiento judicial.

En el presente caso, luego de la reforma legislativa del artículo 67 del Código Penal, introducida por Ley 25.990, aparecen, en principio, como transcurridos aquellos plazos fatales, tornando probablemente prescripta la acción penal hecha valer en las presentes actuaciones respecto del delito de tenencia ilegal de arma de guerra que se le imputa al encartado G. P.

La reforma legislativa del art. 67 del Código Penal, introducida por Ley 25.990 del 11/01/2005, resulta de aplicación retroactiva por resulta más benigna conforme el art. 2 del mismo cuerpo legal, pues determina taxativamente las causales interruptivas de la prescripción de la acción penal –transformando inaplicable el criterio sostenido por esta Alzada en el Acuerdo Plenario de fecha 18/09/2003- y consagra legalmente la tesis del paralelismo para los casos de concurso real de delitos (a la que ya había adherido, vigente la anterior redacción, conforme los fundamentos expuestos en causa n° 10521/II caratulada: “Aner, Adalberto s/ recurso de casación”, sent. 04/03/04, reg. 59/04), en tanto que la regulación anterior aludía –en lo que aquí interesa- a la secuela de juicio como causa interruptora, con las múltiples interpretaciones que tal concepto mereciera y dando pábulo al debate entre las así denominadas tesis de acumulación y tesis del paralelismo.

En el nuevo escenario normativo, frente al actual catálogo de actos interruptivos consagrado por la norma mencionada y la expresa determinación de que el plazo de prescripción “... corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito...”, cabe ahora analizar, en el caso concreto, si sigue vigente la acción penal en relación al delito de tenencia ilegal de arma (arts. 189 bis párrafos 4º –según Ley 25086- del C.P.), presuntamente cometido el 17 de agosto de 1999, según surge de la sentencia condenatoria en crisis, dictada el 15 de julio de 2002.

Así las cosas, aún si se tomara la fecha del pronunciamiento no firme que aparecería como la última actividad con vocación interruptiva frente al actual catálogo de actos a los que se les asigna tal efecto consagrado por la norma del art. 67 del Código Penal (según Ley 25990), bien puede advertirse que hasta la fecha, no se han llevado a cabo actos distintos del mencionado, a los que pueda asignársele la mentada eficacia interruptiva.

Por otra parte, en función de lo informado a fs. 478/482 y 569/570 del presente legajo por el Registro Nacional de Reincidencia y el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires puede concluirse que, en autos, no ha operado la interrupción del término de prescripción de la acción penal por la comisión de un nuevo delito respecto del encartado G. P.

En consecuencia, transcurrido el plazo legal previsto por el art. 62 inc. 2° del C.P. en relación a los arts. 189 bis párrafo 6° –según Ley 25086-, en cuenta al paralelismo en el cómputo del plazo de prescripción que, con la reforma del art. 67, viene legalmente impuesto, y no habiéndose evidenciado ninguna de las causales interruptivas normadas por el mencionado precepto en su nueva redacción desde el dictado de la sentencia condenatoria no firme de fecha 15 de julio de 2002, corresponde declarar prescripta conforme lo dispuesto por el art. 59 inc. 3° del Código de fondo, la acción penal respecto del delito tenencia ilegal de arma de guerra, con lo que subsiste vigente –únicamente- la acción penal relativa a los delitos de robo agravado por su comisión con armas, robo calificado por el empleo de armas en grado de tentativa, robo agravado por el empleo de armas en concurso real con homicidio triplemente calificado por alevosía, por el concurso premeditado de tres o más personas y por haberse realizado para procurar la impunidad de otros ilícitos que se endilgan al imputado en calidad de coautor.

Sin perjuicio de lo expuesto, en función de la reforma legislativa del artículo 189 bis del Código Penal, consagrada por ley 25.886 del 5/5/04, corresponde dar tratamiento por separado al delito de tenencia ilegal de munción de guerra por el que también viene condenado G. P.

Por lo expuesto y con el alcance fijado, voto por la afirmativa.

A la cuestión previa planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:

Adhiero al voto del Señor Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.

A la cuestión previa planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

Adhiero al voto del Señor Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.

A la primera cuestión planteada el señor Juez, Dr. Mancini, dijo:

I. A fs. 73/85 la Sra. Defensora Oficial expresó los motivos que sustentan la vía casatoria.

1. Como primer motivo de agravio sostiene la existencia de prohibiciones probatorias basadas en la vulneración al derecho a la intimidad.

En tal sentido ataca las escuchas telefónicas que se efectuaron en la investigación por dos motivos: 1) Por entender que los números telefónicos existentes en el interior de la memoria de teléfono celular deben ser equiparados al concepto de correspondencia privada y por ende dicha información debió ser plasmada en un acta con la intervención del Juez de Garantías y secretario actuante; 2) Por entender que las mismas devienen a todas luces “ilegales” toda vez que no existió auto fundado dispuesto por juez competente a través del cual se ordenó la intervención de la línea en cuestión.

Respecto del punto 1) señala los dichos del preventor G., volcados durante el debate. Refiere que el declarante dijo que se dirigió al Hospital Gandulfo y procedió a secuestrar las prendas del occiso Frías Sánchez como así también un teléfono celular, agregando que el testigo mencionó haber obtenido en forma personal los distintos números telefónicos existentes en la memoria del aparato para luego confeccionar un listado que le fue entregado al señor Fiscal interviniente.

La defensa plantea la exclusión probatoria respecto de la prueba en tratamiento, toda vez que la misma no fue obtenida por el órgano jurisdiccional y careció del debido control de las partes, por lo que nada garantiza certeza en cuanto a la veracidad de los números telefónicos obtenidos.


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En consecuencia solicita se asimile el caso al de la correspondencia privada y se declare la nulidad de la obtención de dicha prueba, como todo lo obrado en consecuencia, por violar garantías constitucionales básicas.

Por otro lado, sostiene que si bien pudo existir cierta urgencia para la obtención de dicha información, el acto al menos debió ser convalidado por el órgano jurisdiccional correspondiente.

Refiere que no existiendo ninguna otra fuente independiente que permita dar con el domicilio de su asistido –Morixe 167- y a la postre con la posterior aprehensión de G. P., como así también con el secuestro de los elementos que sustentan la imputación del delito de tenencia de arma y munición de guerra, por lo que se impone su inmediata exclusión debiéndose equiparar a las mismas con las denominadas “nulidades absolutas” por resultar violatorias de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.

Cita doctrina en apoyo a su postura.

2. Como segundo motivo de agravio la defensa denuncia arbitrariedad en la valoración de la prueba.

En primer término hace alusión a las escuchas telefónicas y agrega que el “a quo” nada dijo sobre la emisión de orden fundada por parte del juez competente para intervenir la línea en cuestión.

Luego señala que el juez preopinante hizo mención al menos de dos llamados telefónicos que vincularían a su defendido con el occiso Frías Sánchez y con el encartado G., como así también habla de una supuesta comunicación en la que se deja constancia que a su asistido no le habría pasado nada.

Sindica que el sentenciante omitió señalar específicamente el contenido real de la supuesta escucha, toda vez que la misma no fue incorporada por lectura al debate.

En tal sentido sostiene que durante el debate no se escucharon los casettes existentes respecto de las escuchas cuestionadas ni tampoco se exhibió transcripción alguna que permita corroborar los dichos de G. y M., por lo que se vio bloqueado el derecho de defensa en juicio, al impedir a la parte no sólo el control real de la prueba incriminante sino también la posibilidad de efectuar el descargo correspondiente.

Entiende que para considerar una llamada como “incriminante” es necesario que ella hubiera sido individualizada como “sospechosa” en una intimación concreta al acusado, es decir que le hubiera sido mostrada, en específico como “llamada incriminante”.

En tal sentido sostiene que el imputado debió ser intimado por la llamada respectiva en sus declaraciones indagatorias y además que ésta hubiera sido mantenida como incriminada en el escrito de acusación.

Agrega que un criterio distinto concentraría en el acusado toda la carga procesal.

Cita doctrina en abono a sus tesis.

Por otro lado sostiene que en su alegato cuestionó y tachó de mendaces los dichos de lo testigos R. D. M., M. S., M. E. L. y J. L. M., como así también lo atestiguado por los menores N. L. y J. E., pese a lo cual dichos testimonios fueron utilizados como basamento de la prueba cargosa contra su pupilo sin dar respuesta a los argumentos defensistas utilizados para cuestionarlos.

Entiende la defensa que la hipótesis sostenida por el Tribunal, en cuanto a la forma en que se produjeron los hechos ventilados durante el debate y la relación causal entre los autores del primer hecho y el último de los mismos, que concluyera con la muerte de G., no se encontró acreditada durante el debate, pues no existieron elementos de convicción que permitan arribar, dentro del marco de la sana crítica racional, a la certeza apodíctica que la instancia requiere.

Respecto del hecho I, señala que ninguno de los testigos pudo señalar en forma directa y precisa a su pupilo como autor del robo del Banco Provincia, sucursal Llavallol.

Afirma tal extremo toda vez que las personas que refirieron haber reconocido en rueda de personas a dos individuos como autores del evento en tratamiento –M. y S.- no sólo no describieron las características físicas de su defendido, sino que tampoco lo señalaron entre las personas presentes como aquel que en su momento reconocieron.

Agrega que dichos testigos resultaron ser personal de seguridad de la mencionada institución bancaria y que quedó demostrado que, previo realizar la rueda de reconocimiento, a los empleados del banco le fueron exhibidos distintos álbumes fotográficos, conocidos como “álbum de prontuario”, perteneciente a la Brigada interviniente, sin el debido control de las partes, motivo por el cual si los empleados tuvieron acceso a dicho material, da por sentado que M. y S. han tenido acceso a los mismos pues resultaron personal policial de la seccional donde se inició la investigación y principales testigos de la conformación del cuerpo cargoso.

En base a ello alega que existe un manto de duda sobre la veracidad de sus dichos máxime cuando en su primer declaración ambos testigos no describieron con claridad las características físicas de las personas que ingresaron al banco y, a medida que la investigación avanzaba iban perfeccionando sus dichos, modificando la descripción y la cantidad de personas que se encontrarían en condiciones de reconocer.

Añade que a las irregularidades evidenciadas de sumarse que dentro de la carrera policial de M. existieron numerosos hechos de abuso en el ejercicio de sus función.

Hace una reseña de las causas que el testigo registra en su contra.

Cuestiona la validez de los reconocimientos como tales, toda vez que a preguntas del Sr. Agente Fiscal los testigos dijeron haber reconocido en rueda de personas a un tal G. P., aportando sólo un apellido, lo que a su criterio no es suficiente para que el tribunal otorgue a dicha manifestación la entidad de un “reconocimiento de identidad”.

Advierte que al considerar la diligencia prevista en el art. 234 del C.P.P. el carácter de acto reproducible, permite que éste pueda recrearse nuevamente durante el juicio y entiende que por “recrear” debe entenderse la nueva exhibición del imputado.

Señala que las diligencias de reconocimiento en rueda de personas a las que hacen mención los testigos, no fueron incorporadas por lectura al debate y por ende no pueden ser valoradas por el tribunal.

Continuando con sus argumentos advierte varias contradicciones en los relatos del Cabo M. en tanto que tras reseñar lo testificado por el nombrado en el debate, sindica que al prestar declaración el día 23 de julio de 1999 refirió que no pudo observar con claridad la fisonomía del tercer sujeto que se le arrojó un puntapié en el rostro, siendo que meses más tarde, una vez efectuada la detención de G. P., M. reconoció a tres personas –debiéndose excluir a Frías Sánchez- y logró dar identidad a un tercer sujeto, cuando en su declaración del día posterior del hecho refirió que no pudo observar con claridad su fisonomía y no poder aportar dato alguno respecto de las características físicas o vestimenta.

Entiende que creer los dichos de M. representaría para la defensa pecar de ingenua, pues para la época en que el nombrado reconoció a tres personas como autores del robo, ya circulaba en el D.D.I. Lomas de Zamora, fotografías de su pupilo tomadas al momento de la detención, pese a lo cual el testigo niega haberlas visto antes del reconocimiento, evento que se contrapone con lo manifestado por los otros testigos quienes fueron contestes en afirmar que personas de la brigada se habían hecho presente en las instalaciones del banco y les habían mostrado varias fotos chiquitas, exhibiéndoles el álbum fotográfico que corre por cuerda al legajo fiscal, sosteniendo los testigos que el exhibido era de similares características.

Por otro lado refiere que, luego de haber efectuado en forma personal una “inspección de visu” en el escenario de los hechos, pudo constatar que es imposible que desde el puesto donde se encontraba ubicado M. –pasillo que da al tesoro del banco- éste haya podido ver hacia fuera como dijo haberlo hecho el día del robo. Asimismo desde afuera tampoco se puede advertir la presencia del personal policial, por lo que resulta imposible que haya podido ver a las personas que se encontraban en la línea de cajas.

Señala que el testimonio se torna mendaz por vocación de servicio u orgullo personal dado que los funcionarios policiales ponen todo su empeño para lograr el objetivo que se han propuesto, sin importar a costa de que, a ello suma que el nombrado fue víctima de uno de los ilícitos investigados

En igual sentido se expide sobre los dichos de M. S., refiere que la nombrada declaró poder reconocer sólo al sujeto que durante el robo redujo a un cliente en el sector cajas, y que este sujeto habría sido el último en retirarse del banco, llevándose al cliente como rehén hasta la puerta para luego darse a la fuga. Posteriormente señaló a este sujeto como G. P.

Sostiene que durante el debate la testigo varió su versión y agregó que luego de reducir a un cliente y solicitarle que bajara de la garita, este sujeto se dirigió hacia el interior del banco, siendo reemplazado en su lugar por un segundo sujeto del sexo masculino, del cual no pudo aportar características físicas y de quien no se encontraba en condiciones de reconocer.

Por otro lado tacha de mendaces los dichos de M. E. L., quien depuso sobre su versión de los hechos de manera totalmente diferente a lo dicho en sede judicial.

Sindica que la nombrada durante el debate continuó una situación fantasiosa en cuanto permaneció por espacio de 20 minutos en la puerta de su domicilio observando a los supuestos autores del robo del coche de P. y manifestó haber intentado, en reiteradas oportunidades, mantener un diálogo con los mismos hasta que el sujeto que llevaba una escopeta la apoya sobre el techo del vehículo y efectúa un disparo hacia su persona, a lo cual la testigo hace un gesto como que se toma el pecho y se corre para un costado sin indicar haberse puesto a resguardo o haberse tirado al piso para resguardar su integridad. Manifestó haberse corrido y así simplemente haber “esquivado” el disparo, con un gesto despreocupado como lo que dice le habría sido arrojado no hubiera puesto en riesgo su vida o la de persona que se encontraba con ella.

Agrega que en el lugar no se halló ninguna marca de proyectil en la pared o frente al domicilio de L., ni de ninguno de sus vecinos, como así tampoco se halló vaina servida alguna en el escenario de los hechos.

Entiende que las pobres e infundadas aseveraciones de dicho testigo -que entre otras cosas se contraponen con los dichos del testigo P., también víctima de robo- sumado a que la misma resultó ser personal policial, y además pertenecer a la misma fuerza a la que pertenecía G., demuestran un interés manifiesto por querer esclarecer a toda costa el homicidio nada más y nada menos, que de un compañero de fuerza.

A lo expuesto suma que la testigo no sólo se apartó notoriamente de lo expuesto durante la instrucción sino que durante la audiencia de debate manifestó haber reconocido a cuatro personas en la diligencia de reconocimiento, de los cuales sólo aporta sus apellidos sin describirlos físicamente, por lo que está a lo expresado anteriormente sobre la valoración probatoria en este sentido.

Señala que no puede dejar de destacar que la testigo manifestó haber visto a dos personas y luego de producidas las detenciones logró reconocer a cuatro personas como las que iban bordo del vehículo propiedad de P., vehículo que posee sus vidrios polarizados (acta de fs. 1).

Respecto del testigo M., personal policial a cargo de la investigación, refiere que solicitó se lo procese por falso testimonio toda vez que refirió haber estado presente en el domicilio de la calle Moixe nº 167 de la localidad de Quilmes y haber participado del secuestro de distintas armas de fuego y, al exhibírselas pedido del señor Fiscal de juicio, el mismo manifestó reconocer la totalidad de las armas que se le exhibieron como las secuestradas en el domicilio que más tarde se determinara como el de su pupilo, reconociendo entre dichas armas una pistola calibre 45 que no fue secuestrada en el domicilio mencionado sino que fue secuestrada en poder del occiso a Frías Sánchez al momento de ser abatido.

Asimismo manifestó haber secuestrado un recorte de diario alusivo al robo del banco, hecho que también tilda de mendaz.

Pese a lo expuesto sostiene que el magistrado preopinante entendió que el testigo no resultó mendaz en sus dichos.

También cuestiona los dichos de N. D. E. y G. E. L. toda vez que advierte la existencia de circunstancias puntuales que no pueden entrar dentro de la esfera de los sentidos de los testigos mencionados y que sin embargo los mismos dieron respuesta afirmando tener conocimiento sobre dichas circunstancias.

Ello así dada la distancia en que se encontraban, más de 200 metros del lugar donde apareció muerto G., lo que impidió que algunos detalles vinculados con el esclarecimiento del hecho pudieran recaer sobre sus sentidos y las que fueron completadas por su subconsciente, por los datos que comenzaron a circular por los medios de comunicación y por los dichos de los propios vecinos del lugar.

Relata que ambos menores dijeron haber visto a la víctima “esposada” al momento de hacerla descender del vehículo, que los sujetos que bajaron tenían varias armas de puño, que el sujeto que apareció tirado en la zanja era policía y que a preguntas de que cómo sabían esto, dijeron porque estaba vestido de policía, cuando en realidad la víctima apareció vestida con un short, camisa y zapatillas.

Por lo expuesto, sumado a la exclusión probatoria antes señalada la defensa entiende que no existen elementos de prueba directos o indirectos que en su sumatoria permitan indicar con absoluta certeza que J. A. G. P. es autor de los delitos por lo que viene imputado.

Agrega que no existe un solo elemento de prueba directo que permita incriminar a G. P. en la muerte del mencionado G., máxime cuando la figura del homicidio previsto en el art. 80 del Código Penal requiere, inexorablemente, dolo directo de autor, y si aún no se pudo determinar quien fue el autor del disparo que le diera muerte al occiso, mucho menos se podrá determinar quien o quienes le prestaron colaboración o acordaron con éste ponerle fin al nombrado.

Advierte que aún en el caso de valorarse en contra del encausado la totalidad de la prueba cuestionada, a partir de los dichos de la testigo L. se cae el nexo causal en función de la autoría del resto de los delitos que se pretende endilgar a su pupilo.

A ello suma lo manifestado por el Cabo Passer en cuanto que uno de los sujetos que iba en el Renault 9 se escapó a pie hacia el interior de la fábrica Vassa y allí desapareció.

Señala que no puede descartarse la existencia de otro móvil de apoyo, el cual escapó con algunos de los autores del hecho del banco, pues a partir de la premisa que data que al banco habrían ingresado aproximadamente seis o siete personas, sumado la muerte de Frías Sánchez a escasos metros de la sucursal del banco, sólo se divisaron un total de cuatro o cinco sujetos, por lo que no podríamos descartar la hipótesis de que al menos dos personas fugaron del lugar en otro sentido y a través de otros medios que no hayan sido los vehículos en cuestión.

Entiende que la existencia de un acuerdo previo para la comisión de uno de los delitos tenidos por probados por el tribunal, como es el robo del banco, por imperio de las limitaciones propias de la Teoría de la Imputación Objetiva, impiden –como lo pretende hacer el tribunal- imputarle al resto de los sujetos que participaron en la acción, los “excesos” que pudieran surgir de alguno de los partícipes.

Hace mención del “principio de confianza”, según el cual cada uno puede confiar en que los demás se atendrán a su rol y sostiene que a partir de dicha dogmática, la carencia de certeza de la identidad del ejecutor de la conducta típica que diera muerte a C. G., impiden en forma objetiva no sólo incriminar dicha conducta a cualquier sujeto sometido a proceso como autor o coautor, como se pretende en el fallo atacado.

3. Como tercer motivo de agravio la defensa plantea la inconstitucionalidad de la pena de reclusión.

Reseña el voto en disidencia de la Dra. G., sobre el cual coincide plenamente.

Agrega que la reclusión cargaba con el resabio de la pena infamante, hoy expresamente prohibida por la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22 y art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Señala que en la Argentina la distinción entre reclusión y prisión fue suprimida por todos los proyectos posteriores a 1921.

Sostiene que la agencia judicial no puede interpretar contradictoriamente la Constitución, y por ende, no puede admitirse que imponga el mantenimiento de una pena infamante cuando el mismo texto prohíbe expresamente esas penas.

Aclara que la pena de reclusión nunca existió en vigencia del código de 1921, pues la disposición de su art. 9 rezaba que “La pena de prisión perpetua o temporal se cumplirá con trabajo obligatorio en establecimientos distintos a los destinados a los recluidos”, nunca se cumplió, y jamás se distinguió en la práctica de la ejecución penal para reclusos y prisioneros, así tampoco se los alojo en establecimientos separados.

Agrega que el proyecto de unificación se formalizó con la derogación de la pena de reclusión al establecerse su ejecución indiferenciada (ni más gravosa ni infamante, sino igual a la de prisión) en la antigua Ley Penitenciaria (Decreto ley 412 de 1958 ratificado por ley 11467) que inclusive reemplazo las calificaciones de recluso y preso por las de interno (art. 15 de la ley 14467 y art. 57 de la ley 24660).

Estima que todo ello constituye la partida de defunción de la reclusión como pena, pues dichas disposiciones dejan en claro la derogación de los arts. 6, 7 y 9 del Código Penal y con ellos la desaparición de la pena de reclusión, por lo cual corresponde considerar derogadas todas las disposiciones que hacen referencia a ella en el Código Penal.

Señala que la reclusión importa un régimen más aflictivo e infamante, lo que expresamente prohibe en el art. 26 de la Declaración Americana, incorporada a la Constitución mediante la reforma de 1994, por intermedio del art. 75 inc. 22.

Entiende que la equiparación de penas privativas de la libertad en materia de finalidad de encierro (art. 1) en cuanto a su control (art. 3), al régimen de progresividad (art. 6 y ss.) y en especial a la indiferenciación en cuanto al régimen de salidas transitorias (arts. 16 y 17) o de semilibertad (ídem) de prisión discontinua o semidetención (art. 35) y el régimen de libertad asistida (art. 54), dejó sin efecto y, en consecuencia, derogó la pena de reclusión del art. 5 y por ende, todas sus consecuencias más graves.

A continuación señala que la diferencia existente para el cómputo de los delitos conminados con pena de reclusión o prisión, alternativamente, es inviable pues nunca una decisión posterior (sentencia) puede alterar el carácter cronológico de la pena anticipada en prisión preventiva, dado que antes de la sentencia el encierro no puede ser imputado por la mera posibilidad de imposición de una pena más grave no impuesta y que, además es inconstitucional y no ejecutable legalmente.

Agrega que también se ha considerado que la pena privativa de la libertad realmente perpetua lesiona la intangibilidad de la persona humana en razón de que genera graves trastornos de personalidad; no obstante observa que ese efecto no es exclusivo de la pena perpetua sino de toda pena privativa de la libertad de larga duración, por lo que debe evaluarse, en todo caso, la inconstitucionalidad de estas penas en general por su incompatibilidad con el art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto se asimilan al tormento psíquico –art. 1º de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes- y más específicamente por imperio del art. 1º de la ley 24660.

Añade que toda pérdida o afectación de derechos provenientes de la consecuencia jurídica de un delito, debe tener un límite temporal dentro del sistema republicano, no siendo admisible que de un delito emerja una consecuencia jurídica negativa imborrable durante toda la vida del sujeto.

4. Por último la recurrente denuncia la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal.

Colige que la inconstitucionalidad de la reincidencia acarrea la de esta pena accesoria que no guarda ninguna relación con el contenido del injusto ni con la culpabilidad del delito cuya pena se acompaña como accesoria.

Sostiene que la reclusión por tiempo indeterminado no sólo es inconstitucional por violar el principio de mínima irracionalidad, sino también por su genealogía antirrepublicana e incompatible con la antropología constitucional, no es más que una síntesis de viejas penas de deportación y relegación.

Agrega que este artículo sirvió para que la doctrina y la jurisprudencia inventaran un concepto de Delincuente Habitual que las leyes jamás establecieron.
Concluye que su inconstitucionalidad se ratifica con la lesión a la prohibición del NON BIS IN IDEM, común con cualquier agravación del delito ya anterior ya penado, propia de toda reincidencia, que el art. 52 viola la regla de proporcionalidad y el principio de irracionalidad mínima que debe mediar entre delito y pena, así como también su indeterminación es lesiva de la legalidad.

Por todo lo expuesto solicita se case el fallo recurrido, se haga lugar a las exclusiones probatorias denunciadas y se absuelva a su defendido, caso contrario se haga lugar al planteo de arbitrariedad intentado y proceda en consecuencia.

En subsidio solicita se haga lugar al planteo de arbitrariedad intentado.

II. A fs. 396/397 se presente el imputado N. D. G. solicitando se hagan extensivos en su favor los efectos del recurso en trato en los términos del art. 430 del C.P.P..

A fs. 403/410 la Sra. Defensora ante esta Alzada, Dra. Ana Julia Biasotti, desistió de la audiencia de informes y presentó memorial.

Mantiene, en relación al primer agravio introducido en el recurso originario, la postura allí adoptada en cuanto que la extracción del listado del número telefónico se asimila a la interceptación de la correspondencia privada y en consecuencia advierte afectada la defensa en juicio y el debido proceso legal como así también garantías constitucionales que resguardan la intimidad y las privacidad de las personas, siendo los actos llevados a cabo en infracción a las mismas nulos de nulidad absoluta.

Cita doctrina en reseña a la introducción de prueba obtenida en violación a garantías constitucionales y su consecuente exclusión probatoria.

En cuanto a la invalidez de los reconocimientos de personas efectuados por R. D. M., M. E. S. y M. E. L., a partir de las vistas existentes en los libros de “modus operandi”, cita el planteo efectuado por el Defensor de Casación en causa n° 3885.

Asimismo hace referencia a la imposición de la declaración de reincidencia y la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, sosteniendo que su imposición no se ha fundamentado.

Entiende que la declaración de reincidencia por segunda vez sin mención de fechas, como la solicitud de reclusión por tiempo indeterminado efectuada por el particular damnificado, sin fundamentación, ha obstruido el ejercicio de la defensa en juicio de su defendido, resultando de ello la anulación del instituto.

Cita votos del Dr. Carlos Alberto Mahiques en apoyo a su postura.

Por último solicita que, de accederse a los reclamos efectuados a favor de G. P., se hagan extensivos al coimputado N. D. G.(art. 430 del C.P.P.).

A fs. 411/416, el Sr. Fiscal Adjunto ante esta Alzada, Dr. Jorge Armando Roldán, se expidió de igual manera en lo referente a la audiencia de informes y presentó memorial.

Considera que el recurso interpuesto debe ser rechazado.

En primer lugar delinea el concepto de correspondencia privada y en consecuencia descarta la asimilación pretendida por la defensa.

Agrega que cada una de las intervenciones de las líneas telefónicas han sido ordenadas por la señora Juez de Garantías mediante auto fundado.

En torno al contenido de las escuchas telefónicas, advierte que la prueba documental correspondiente no se incorporó al debate por expresa oposición de la defensa y por ende el cotejo pretendido, entro de lo declarado por los testigos y lo volcado en las actas, es contradictorio.

En cuanto a la credibilidad de los testigos sostiene que la defensa parte de una premisa falsa, al referir que -en base a lo declarado por los empleados del banco- previo efectuar la diligencia de reconocimiento en rueda de persona les fue exhibido el álbum de prontuario perteneciente a la Brigada interviniente.

Sobre este tema argumenta que de las constancias de la causa surge que los reconocimientos fotográficos fueron realizadas por el Fiscal interviniente, autorizados por la señora Juez de Garantías y debidamente notificados a la defensa, lo que desvirtúa el nuevo agravio introducido por la defensa relativo a los reconocimientos fotográficos realizados a partir de los libros de “modus operandi”.

Destaca que la confrontación de lo dicho en el debate por M. y S. no consta en el acta respectiva y las declaraciones prestadas en la instrucción no fueron incorporadas por lectura, por lo que dichos elementos no permiten demostrar arbitrariedad en la sentencia en virtud del principio de inmediación que informa el proceso oral.

Respecto de la participación de G. P. en el hecho en que perdiera la vida G., sostiene que la recurrente se disconforma con la conducencia de la prueba, habida cuenta que, conforme se tuvo por acreditado, se ha despejado hasta la más mínima duda sobre la intervención del encausado en el hecho, compartiendo el dominio funcional del hecho con otras tres personas, por lo que no resulta necesario la individualización del autor para poner en cabeza de éste la coautoría.

Igualmente improcedente señala el planteo de inconstitucionalidad de la pena de reclusión.

Alega que la modalidad de reclusión no se encuentra derogada en base a sus efectos, entre ellos la distinción del cómputo de la detención preventiva prevista como el plazo de cumplimiento para obtener la libertad condicional.

Respecto de la inconstitucionalidad de la medida de seguridad impuesta cita jurisprudencia C.S.J.N. y la Cámara Nacional de Casación penal en respaldo a la constitucionalidad de la medida.

III. Corresponde ahora me expida sobre los motivos que fueron materia de recurso.

1. El agravio a través del cual se plante la nulidad de las escuchas telefónicas existentes por entender que la memoria del teléfono celular secuestrado en poder del imputado Frías Sanchez debió ser equiparada al concepto de correspondencia privada, no puede prosperar.

Dentro del art. 18 de la Constitución Nacional, a través del cual se tutela y garantiza el derecho a la intimidad del ciudadano, se encuentran incluidas la correspondencia epistolar y los papeles privados, quedando comprendidas también las comunicaciones telefónicas, cualquiera sea el medio empleado para lograr la comunicación de una persona a otra.

Ahora bien la memoria del teléfono celular, secuestrado en poder de uno de los coautores del hecho juzgado, no encuentra la tutela constitucional de la privacidad.

La interpretación extensiva de la defensa tendiente a considerar comprendido dentro del mencionado precepto constitucional a la memoria de un teléfono celular, con la consecuente pretendida equiparación al procedimiento de interceptación de correspondencia privada, resulta desacertada.

En efecto, y en lo que al caso concreto atañe el teléfono celular con su la función de agenda donde quedan registradas, tanto las llamadas efectuadas desde ese aparato como las que ingresaron al mismo; no pasa de ser un objeto susceptible de incautación, como cualquier otro.

De esta manera, el legítimo secuestro de dicho elemento y su posterior inspección, no puede entenderse como inobservante de derecho alguno ya que la memoria per se no es capaz de develar de manera alguna las conversaciones entre locutor e interlocutor, ni puede asemejarse a la correspondencia epistolar cuando no se están interceptando las comunicaciones del imputado.

Por otro lado la nómina de números telefónicos existentes, emerge a simple vista del aparato telefónico, sin que sea necesario proceder al especial procedimiento de apertura sindicado por el art. 228 del rito.

No puede decirse que legalmente secuestrado el teléfono celular por parte del personal policial interviniente, la requisa sobre el mismo devenga inválida.

La expectativa de privacidad que posee el sujeto sobre un elemento lícitamente secuestrado lejos de aparecer notoria y razonable, como parece pretenderlo la defensa, no es tal, más aún cuando el propio código de rito autoriza su incautación e inspección (arts. 212, 226, párrafo 2° y ccdtes. del C.P.P.), en los términos que fueron realizadas.

Sobre este punto el “a quo” refirió “En mi opinión dicho archivo no posee las connotaciones de reserva a las que alude la Defensora, dado que no resulta ser correspondencia que requiera apertura o lectura, no tiene destinatario alguno más allá de su uso como anotador. Luego, su compulsa no necesita decisión judicial alguna. Artículo 228 contrario sensu del Código de Procedimiento Penal”.

Tampoco puede decirse que el procedimiento instrumentado por el personal policial careció del debido control de las partes y que nada garantiza la certeza en cuanto a la veracidad de los números telefónicos obtenidos.

Ello así, pues de existir dudas sobre los mismos la defensa pudo verificar, en la etapa procesal correspondiente la identidad del listado efectuado por el preventor G. con el efectivo contenido del aparato celular, y aún así peticionar la confección de un listado de llamadas entrantes y salientes a través de la empresa proveedora del servicio, con el fin de cotejar las fechas de las mentadas llamadas y desechar así todo tipo de reparos.

El restante tramo de la que a través de la cual la recurrente afirma que las intervenciones telefónicas practicadas en la causa no fueron ordenadas por juez competente, tampoco puede prosperar.

Tal como surge de las constancias obrantes a fs. 562/565, la señora Juez, doctora Marisa Salvo, titular del Juzgado de Garantías nº 5 del departamento judicial Lomas de Zamora, dispuso la intervención telefónica de los abonados nº 4738-4314, 4469-2818 y 4767-8694 por el plazo de veinticinco días, en los términos del art. 229 del C.P.P.

De esta manera, la pretendida nulidad postulada es insuficiente, pues existió orden fundada de juez competente sobre los números telefónicos que a la postre permitieron dar con el domicilio del aquí imputado y su consiguiente detención.

Por último la consideración efectuada por la recurrente en torno a el “a quo” nada dijo sobre la emisión de orden fundada por parte del juez para intervenir la línea telefónica constituye una mera especulación que no alcanza a conmover la participación que habría cabido a G. P. en los sucesos bajo estudio, siendo por demás desacertada a la luz de lo señalado en párrafos anteriores.

2. Igual suerte ha de correr el agravio a través del cual la defensa denuncia una arbitraria valoración de la prueba.

La defensa sostiene que el juez que llevó el voto cantante hizo alusión a dos llamadas incriminatorias que vinculan a su defendido con F. S. y G. sin que se intimara debidamente al acusado sobre la prueba obrante en su contra.

Veamos, al tratar la cuestión segunda del veredicto, el “a quo” valoró los dichos del testigo J. L. M. en cuanto éste manifestó recordar, entre otras conversaciones grabadas, que “a Josecito no le había pasado nada”, que Josecito respondía a la persona de G. P. y que también surgió la mención de otra persona de apellido G.
De esta manera se advierte que el “a quo” no echó mano sobre elementos de prueba que no ingresaron al debate, sino que únicamente ponderó los dichos vertidos en juicio por el testigo M.

Así las cosas no advierto afectado el derecho a la defensa del imputado ni invertida la carga de la prueba como lo sostiene la recurrente, más aún cuando las transcripciones en cuestión fueron legalmente incorporadas por lectura al debate, al desistir la propia defensa de las oposiciones efectuadas en su oportunidad y por ende requerir la incorporación de las piezas mencionadas a fs. 268vta. del acta de debate, las cuales se encontraban a disposición de las partes (cfr. fs. 271).

Las consideraciones que la recurrente ensaya en torno a las supuestos déficits evidenciados en el testimonio de R. D. M. -ello sumado a la inspección de visu por ella efectuada- como así también los dichos de M. S., M. E. L., J. L. M., N. L. y J. E., no son eficaces para evidenciar los vicios valorativos que la impugnante atribuye al fallo.

Respecto del hecho I el Tribunal de mérito valoró el resultado positivo de la diligencia de reconocimiento en rueda de personas efectuado por R. D. M., quien durante la audiencia sostuvo que identificó a G. P. como la persona que intimidó con un arma al personal policial del banco y como quien le aplicó una patada en la cara y le pisó la cabeza.

También valoró los dichos de M. E. S. cuando refirió que fue llamada por la fiscalía para realizar un reconocimiento en rueda de personas y que pudo identificar a J. G. P., quien al momento del hecho vestía ropas similares a las de la policía.

Sostiene la defensa que los testigos refirieron durante el debate haber reconocido a un tal G. P. en la diligencia de reconocimiento en rueda de personas efectuada en sede tribunalicia pero no se expresaron sobre sus características físicas ni lo señalaron entre las personas presentes.

No encuentro óbice alguno sobre esta cuestión pues los testigos depusieron sobre lo preguntado por las partes, por lo que no advierto de qué manera resultan mendaces los aseveraciones formuladas por los testigos en tal sentido.

El vacío de información que la defensa afirma como de vital importancia, obedece al desarrollo de la labor efectuada por las partes en el juicio, es decir el momento de preguntar al testigo es durante el debate oral, por lo tanto mal puede en esta instancia reclamar lo que nunca se preguntó ni lo que nunca se intentó reproducir (art. 274 según ley 12.059).

Asimismo no puedo dejar de advertir que las actas donde se plasmaron las diligencias de reconocimiento en rueda de personas fueron introducidas al debate por lectura (cfr. fs. 270vta./271) por lo tanto los testigos meramente recrearon lo volcado en las actas de mención.

Tampoco pierden credibilidad los testigos mencionados por el hecho de pertenecer a las fuerzas policiales ni por el hecho de que M. registre causas en trámite.

Los dichos de M. y S., junto a los demás elementos probatorios valorados por el sentenciante, no escapan a la circunspección de veracidad y credibilidad, cuya valoración fuera efectuada por los jueces durante el debate, pues se trata de una facultad inherente a los magistrados del juicio.

Tampoco es idóneo el embate defensista a través del cual señala marcadas contradicciones entre lo narrado por M., S. y L. en el debate respecto de lo que expresaron en la etapa de instrucción, pues ello no resulta compatible con el principio de la sana crítica racional y de inmediación adoptados por el Código de rito para la valoración de las pruebas.

La Ley 11.922 consagró el régimen de la oralidad, a través del cual los testimonios son recibidos directamente por los encargados de juzgar.

De esta manera toma relevancia jurídica cuestiones tales como las miradas, tonos de voz, gestos, etcétera, y el juicio se transforma en el momento donde, debidamente, se produce la prueba.

Por el contrario, durante la investigación penal preparatoria, se colectan elementos probatorios que no pueden ser considerados “prueba” como tal pues adolecen de los requisitos esenciales de discusión y control de las partes, salvo en casos excepcionales donde no se puede esperar al juicio para producirla y por ello, se anticipa su producción.

A ello cabe agregar que los testimonios prestados por los mencionados testigos durante la investigación no fueron incorporados al debate, por lo tanto su confrontación esta instancia es inatendible.

Los mismos fundamentos resultan aplicables a la testigo M. E. L., a quien la defensa tacha de mendaz a través de análogos motivos a los achacados a M. y S.
Por otro lado la exhibición de fotografías –libros de “modus operandi”- a los empleados de la sucursal bancaria siniestrada, a los efectos de orientar con éxito la investigación, no desacredita la labor del personal policial interviniente, salvo que se pruebe un propósito oculto con el fin de lograr que los testigos sindiquen a una persona determinada, lo que no advierto en el caso.

La afirmación efectuada por la defensa, a través de la cual sostiene que resulta indudable que los testigos M. y S. tuvieron acceso a las mencionadas placas fotográficas, no encuentra sustento alguno. Es que no puedo dejar de advertir que los testigos de mención negaron rotundamente que se les haya exhibido dichas fotografías, por lo tanto las afirmaciones de la defensa sobre este punto resultan reflexiones desprovistas de todo sustento.

La recurrente también se agravia del testigo J. L. M. quien al serle exhibidos un grupo de armas secuestradas, las reconoció como las secuestradas en el domicilio donde fue aprehendido G. P., siendo que una de ellas había sido secuestrada en poder del fallecido Frías Sánchez.

Ahora bien, que el juzgador concluyera que se trato de un error excusable en razón del tiempo transcurrido entre los hechos y el momento del debate como así también las múltiples tareas a las que habitualmente se encuentra abocado con su calidad de investigador, no deviene en absurdo probatorio alguno pues insisto, el grado de credibilidad otorgado a los testigos oídos en el debate, es una tarea proopia de los jueces del juicio.

Tampoco ello se traduce en un razonamiento desprovisto de toda logica, pues el funcionario policial reconoció un arma que, si bien no fue secuestrada en el domicilio de G. P., fue secuestrada en relación a los hechos investigados en las presentes actuaciones.

Respecto de los hechos I, II y III el “a quo” ponderó lo manifestado por el testigo Sergio Ricardo Kosimar, cuando explicó que en circunstancias en que intentaba realizar un trámite bancario vio llegar a los autores del hecho con dos vehículos, un Renault 19 y un Fiat Uno color celeste y que ese Fiat celeste se retiró del escenario de los hechos tras enfrentarse con la policía, siendo luego perseguidos.

A ello se sumaron los relatos contestes de Juan José Passer, Enrique Del Carmen Yapura, Rubén A. Quinteros, Eduardo Córdoba, Juan Ramón Gómez y Gustavo Gorsch.

También se valoraron los dichos de G. R. B. y M. L. L., cuando refirieron que a bordo del rodado antes mencionado intentaron apoderarse de un vehículo marca Volkswagen, propiedad de A. P., tal como lo afirmó el mismo P.

Asimismo cabe apuntar que la testigo L. situó tanto a G. P. como a G. en el lugar del hecho sindicado por los sentenciantes como hecho II).

En igual sentido se ponderó el hecho de haber abandonado el vehículo Fiat en las inmediaciones del lugar donde se llevaron contra su voluntad a C. G. junto a su rodado, tal como lo refirieron C. A. A., C. E. B. y C. H. C.

Es a partir de lo expuesto donde encuentro plasmada la participación de G. P. y G. en los hechos numerados II y III.

Nótese que la testigo M. L. L. situó tanto a G. P. como a G. en el hecho a través del cual se intentó desapoderar a A. P. de su vehículo Volkswagen (hecho II).

Así las cosas, resulta ineficaz la hipótesis pretendida por la defensa basada en el testimonio del Cabo Passer, en cuanto que uno de los sujetos que se desplazaba a bordo del Renault 9 logró darse a la fuga a pie hacia el interior de la firma “Vasa”, y sobre ello sostener que no existe certeza sobre la participación de su defendido en el resto de los injusto perpetrados.

A mayor abundamiento debe sumarse lo escuchado por A. P. cuando manifestó que los sujetos que intentaron sustraerle su vehículo mencionaron y trasladaron al vehículo una bolsa en obvia alusión al botín obtenido en el banco, en concordancia a lo narrado por C. A. A. quien vio a los autores cuando abandonaban el rodado marca Fiat, observando que uno de ellos llevaba una bolsa, a lo que cabe agregar lo dicho por C. H. C. cuando afirmó que cuando su sobrino se identificó como policía uno de los desconocidos expresó “y eso que carajo me importa nosotros acabamos de asaltar el banco”.

De esta manera los tres hechos cuya existencia no viene cuestionada se encuentran unidos entre sí y la participación que en los mismos cupo a los imputados se encuentra debidamente acreditada.

En efecto ha quedado probado que no menos de cuatro sujetos intervinieron en el desapoderamiento ocurrido en el Banco Provincia de Buenos Aires, sucursal Llavallol, y es mismo número de personas intervino en el evento que finalizó con la muerte de C. A. G., tal como lo tuvo por acreditado el “a quo” a través de los dichos de C. A. A., C. E. B. y C. H. C. cuando refirieron que al menos cuatro personas fueron las que se llevaron cautivas a G. en su propio vehículo.

Por otro lado, y en el mismo sentido antes mencionado, la defensa se agravia de los testimonios brindados por los menores N. D. E. y G. E. L., refiriendo que existieron circunstancias puntuales que no pudieron entrar dentro de la esfera de los sentidos de los testigos mencionados toda vez que se encontraban a más de doscientos metros del lugar donde fue hallado G.

De la lectura de lo plasmado por el sentenciante en el veredicto, lejos se está de advertir confabulación por parte de los testigos L. y E.

G. E. L. manifestó que estaba jugando a la pelota a una cuadra del lugar y vio pasar un Renault 9 azulado a velocidad, del que bajaron dos hombres con otro hombre, luego se escuchó un disparo por lo que se acercaron cuando todo pasó y vieron que un hombre estaba en una zanja esposado, tirado. Aclaró el testigo que quienes descendieron del automóvil junto con el damnificado ascendieron por la parte trasera del vehículo en el que se alejaron del lugar, junto a por lo menos otro sujeto que conducía el rodado. Señaló que dichas personas estaban vestidas con saco azul de policía y pantalón de policía, uno tenía escopeta y otro un revólver, que la víctima tenías las manos atrás y cuando lo fueron a ver el hombre estaba herido en la cabeza.

A su turno N. D. E. relató al tribual que estaba jugando sobre la calle Garay con unos amigos cuando vio pasar un auto a toda velocidad y vio como bajaban tres hombres, dos de los cuales arrodillan al policía, le tiraron un escopetazo y lo dejaron sobre la zanja. Agregó que el policía tenía una herida en la cara y estaba esposado atrás y cuando fue a ver estaba esposado boca abajo. También aclaró que después le contaron que era policía. Señaló que el auto en que llegaron al lugar era un Renault 9 verde que se fue rápido por Garay y que las personas que dieron muerte a la víctima tenían armas cortas y largas.

Los testimonios reseñados no aparecen como falaces ni fantasiosos, sin que tampoco puedan advertirse en ellos los quiebres alegados por la defensa.

Por último, sostiene la recurrente que no existe un solo elemento que vincule a su defendido con la muerte de G., máxime cuando la figura del homicidio requiere dolo directo de autor.

Sobre este punto el sentenciante refirió “La forma en que fuera esposado C. A. G. para ser posteriormente ultimado tal como lo relataran los testigos, P. A. L., G. E. L. y N. D. E., no me dejan duda alguna que los sujetos activos actuaron de consuno, previo acuerdo, sobreseguro y aprovechándose del estado de indefensión en que habían colocado a la víctima; a la vez que la razón para darle muerte a G., amén que su condición de policía, no fue otra que lograr la impunidad respecto del raid delictivo que protagonizaron, todos ellos el día 22 de julio de 1999.”.

Ahora bien, la concurrencia de las personas aludida en el fallo responde a una convergencia de voluntades previamente establecida, donde la acción de cada uno de los sujetos se encontró subjetiva y objetivamente vinculada a la de los otros partícipes.

Se advierte en el caso, un curso de actividades delictivas donde se observa un reparto de trabajo para lograr una obra única constituida por un vínculo subjetivo coportador de decisión común y por un vínculo objetivo al completar con su aporte al plan común.

Tal como lo expuse con anterioridad, no existe elemento alguno que me lleve a desacreditar la presencia de G. y G. P. en el escenario de los hechos donde se ultimó a G.

Veamos, dos sujetos descendieron del rodado Renault 9 y arrodillaron a G., mientras que uno de ellos le efectuó un disparo en la cara, siendo que al menos dos sujetos aguardaban en el vehículo de mención, en situación de pilotos del rodado, para luego darse rápidamente a la fuga del lugar.

Ello surge del claro relato brindado por N. D. E., quien detalló precisamente cuántos sujetos descendieron con la víctima y cómo y por dónde ascendieron al rodado dichos sujetos luego de ejecutar a G.

Entonces, unida la cuestión precedentemente expuesta a lo narrado por los testigos C. A. A., C. E. B. y C. H. C., no puedo más que precisar una actuación conjunta entre todos los intervinientes.

De esta manera, no es posible sostener la aplicación del “principio de confianza”, la existencia de “excesos” por parte de alguno de los partícipes ni un supuesto de “prohibición de regreso”, menos aún del modo insuficiente y aislado en que la defensa plantea distintos aspectos de la Teoría de la Imputación Objetiva.

Por todo lo expuesto, este tramo de la queja no puede prosperar pues no se ha logrado demostrar vicio valorativo alguno en el fallo cuestionado.

3) Tampoco puede prosperar el agravio a través del cual la defensa entiende que la pena de reclusión y la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado son inconstitucionales.

Liminarmente cabe señalar, en contestación a los argumentos brindados por la señora Defensora Oficial ante este instancia, que tanto la declaración de reincidencia por segunda vez dispuesta como así también la imposición de la medida accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, se encuentra debidamente fundada en virtud de lo reseñado por el “a quo” a fs. 342vta./343.

La declaración de inconstitucionalidad obliga terminantemente a estipular el objeto materia de interpretación al sólo efecto de evitar intromisiones en tareas propias de otros poderes.

En consecuencia, la única posibilidad para declarar la inconstitucionalidad pretendida por la recurrente, es comprobando el enfrentamiento entre normas de diferente rango y que este enfrentamiento resulte claro, concluyente y demostrable con el único objetivo de autorizar la empinada actividad jurisdiccional.

En efecto la declaración de inconstitucionalidad sólo se evidencia como “ultima ratio” constituyendo en un acto de suma intensidad institucional pues, en principio, las leyes dictadas a través de los mecanismos previstos por la ley fundamental gozan de una presunción genérica de legitimidad que rige plenamente, salvo manifiesta, clara e indudable confrontación de una ley con la disposición constitucional, lo cual debe aparecer en un caso concreto.

Mientras en el caso no haya demostración puntual de que la norma vulnera una disposición magna perjudicando los derechos del que reclama, dicha ley no podrá ser inaplicada por inconstitucional.

La defensa sostiene que la pena de reclusión se encuentra derogada y por lo tanto su aplicación es inconstitucional.

Sobre el tema tengo dicho que: “En efecto y a modo de ejemplo cabe señalar que el art. 5 del C.P. dispone: “Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación”.

Por su parte los arts. 6 y 7 del mismo texto legal referidos a la reclusión establecen respectivamente “La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares”. “Los hombres débiles o enfermos y los mayores de sesenta años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del establecimiento”.

Por su parte, los arts. 9 y 10 referidos a la modalidad de cumplimiento de la prisión disponen: art. 9: “La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos”. Art. 10: “Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias”.

Finalmente el art. 57 reza: “A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º”.

Asimismo la mayor gravedad de la pena de reclusión puede advertirse entre otras normas en el régimen de la libertad condicional o en la reducción de pena de la tentativa.

También existen diferencias en la condenación condicional, que resulta sólo admisible a los condenados a prisión.

Por último, la ley 25825 consagró en el art. 258 bis un tipo penal que fija exclusivamente una escala de pena de reclusión con la cual pareciera que el legislador la sigue entendiendo como una modalidad sancionatoria en vigencia.

A esta postura se le podría endilgar que no existe diferencia en el lugar de cumplimiento de los condenados a reclusión o prisión. Sin embargo las razones extralegales, como la que impide cumplir con la norma de que los procesados estén separados de los condenados, salvo circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas (art. 10 inciso 2, letra a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado conjuntamente con su Protocolo Adicional a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22 de la misma), no pueden servir de base para la derogación de la norma, por cuanto mientras la norma se encuentre vigente siempre se podrá cumplir con la aludida división de los reos y con el empleo en obra pública.

No desconozco la moderna corriente interpretativa que sostiene que la ley 24660 vino a equiparar ambas especies de pena. Sin embargo, no puedo compartirla.

Lejos de esto la ley 24660 contiene numerosas normas que avalan la diferenciación entre los sometidos al régimen carcelario. En efecto el tratamiento diferenciado se advierte en los arts. 12 y 35 inc. a. De dicho texto legal.” (Cfr. causa n° 22.175, sent. del 29/04/08 reg. 217/08).

Asimismo, aún aplicando los actuales criterios jurisprudenciales verificados en los fallos de la Suprema Corte de Justicia Provincial (Cfr. fallo P68706, “Neuman, Ezequiel s/ incidente de cómputo de pena”, sent. del 04/10/2006), no puede concebirse que la única pena privativa de la libertad vigente es la de la prisión.

En todo caso, han desaparecido las diferencias ejecutivas entre la prisión y la reclusión pero aún existen consecuencias que no son propias de las condiciones materiales en las que debe cumplirse la reclusión.

Por lo expuesto entiendo que la pena de reclusión no se encuentra derogada.

Sorteado dicho obstáculo, advierto que la recurrente no explicó las peculiaridades objetivas y subjetivas del caso para que la norma sea excluida de su presunción de legitimidad, ni tampoco se especificaron los motivos por los cuales se verifica la incompatibilidad entre la norma y la disposición constitucional y esta carencia es óbice para acceder a la inconstitucionalidad pretendida.

La exposición de datos no muestra como la previsión general de la ley, al aplicarse al caso de estudio, se muestra alterada de manera tal que contradice la norma constitucional.

En el caso concreto el órgano de juicio –por mayoría- sostuvo “...no observo de qué manera puede verse afectado el orden supralegal, ni qué derechos pueden encontrarse ilegítimamente o arbitrariamente conculcados. El cumplimiento del régimen penitenciario cuyo control pertenece a la etapa de ejecución de sentencia y la perspectiva de resocialización, expresaran el momento en que efectivamente, el condenado podrá recuperar plenamente el ejercicio de un derecho de locomoción. En mi sentir tanto la modalidad de reclusión por tiempo indeterminado, incluso teniendo ésta última el carácter de medida de seguridad, implican sólo una grave restricción a la libertad ambulatoria y únicamente en los casos en que la ley lo prevé expresamente, nada pues que tenga raigambre constitucional”.

Por último cabe señalar que la técnica recursiva utilizada es insuficiente desde que la defensa recurre a afirmaciones dogmáticas sin demostrar, en el caso concreto las peculiaridades postuladas.

Así las cosas la pretendida declaración de inconstitucionalidad es inadmisible.

Igual suerte tendrá el último tramo de la queja relativo a la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista por el art. 52 del Código Penal.

Particularmente, debo decir que, en mi opinión, la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52 del C.P. tiene las características de una pena accesoria que agrava la prisión o la reclusión ordinaria.

En efecto dicha “reclusión” se entiende como una pena de las enumeradas en el art. 5 del citado código, que posee la peculiaridad de ser accesoria a la condenación principal de cuya condición retributiva también participa.

La misma idea emerge del contenido del art. 53 del C.P., al regular la posibilidad de obtener la libertad condicional para los casos de condenados multireincidentes, pues la libertad condicional constituye una modalidad de cumplimiento de la pena.

A mayor abundamiento, no quedan dudas que una medida accesoria que no tenga fines curativos y que importe privación de la libertad en el sistema carcelario, es pena.

Por otro lado ninguna disposición del código sustantivo refiere que la misma deba ser aplicada en razón de la mayor peligrosidad del sujeto. La circunstancia de que por única vez el Tribunal pueda dejar en suspenso la aplicación de la medida, fundado su decisión en caso de menor peligrosidad, no implica que la pena accesoria se funde en la peligrosidad, sino que en este caso la falta de peligrosidad puede operar como una causa personal de exclusión de la pena accesoria.

Ahora bien, no merece ser atendida favorablemente la alegación de la defensora mediante la cual denuncia la violación del principio de culpabilidad, sosteniendo que tanto la reincidencia como los casos contemplados por el art. 52 del C.P. son claras muestras de la vigencia de un derecho penal de autor.

El fundamento de la pena de reclusión accesoria que establece el art. 52 del C.P., no radica en la idea de derecho penal de autor, sino en el mayor contenido de injusto que la ley penal atribuye a un acto cuando lo ejectuta un sujeto activo con una determinada característica o estado que lo relaciona con la ley penal de un modo específico.

Tampoco puede ser atenido el argumento defensista que postula una supuesta falencia estatal en lograr la resocialización del sujeto no puede redundar en perjuicio del mismo, pues la recurrente lejos de demostrar que tal contingencia fue lo que sucedió en el caso de autos, únicamente se limitó a enunciar su crítica de modo genérico, la cual así esbozada sólo puede conducir al fracaso de este tramo de la impugnación debido a su manifiesta insuficiencia.

Es que insisto que no se explicaron las peculiaridades objetivas y subjetivas del caso para que la norma sea excluida de su presunción de legitimidad, ni tampoco se especificaron los motivos por los cuales se verifica la incompatibilidad entre la norma y la disposición constitucional.

Así las cosas, las hipótesis traídas por la defensa al caso concreto, no han sido probadas.

Por todo lo expuesto, no corresponde declarar la inconstitucionalidad de la aplicación de la pena de reclusión y la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado (arts. 5 y 52 del C.P. y 18 de la CN.).

5. Por otro lado, en función de la reforma legislativa del artículo 189 bis del Código Penal, consagrada por Ley 25.886 del 5/5/04, que resulta aplicable al caso de autos conforme lo normado por el artículo 2 del mismo cuerpo legal, la tenencia ilegal de munición de guerra ha quedado despenalizada por lo tanto no corresponde declarar la prescripción de la acción penal a su respecto.

En efecto, el artículo 189 bis del Código Penal -según ley 25.086-, rezaba en su sexto párrafo: “...Las mismas penas se aplicarán ... al que tuviere o acopiare municiones correspondientes a armas de guerra...”, mientras que dicho párrafo fue omitido en la redacción del mencionado artículo en su nueva redacción según ley 25.886. Así entonces, en función del principio de ley penal más benigna (art. 2 del C.P.), corresponde dejar parcialmente sin efecto el pronunciamiento puesto en crisis por el que se condenó J. A. G. P. y, consecuentemente, absolverlo en orden al delito de tenencia ilegal de munición de guerra por el que fuera condenado, lo cual del mismo modo que la prescripción de la acción penal dispuesta en la cuestión previa, no conlleva la necesidad de traducirse en una disminución de la pena.

Ello así teniendo en cuenta los fuertes argumentos vertidos por el señor juez preopinante al tratar la cuestión segunda de la sentencia, especialmente cuando sostuvo: “En cuanto a G. y a G. P. considerado que la pluralidad de hechos que se le adjudican, más la comisión del delito previsto por el art. 80 del Código Penal, éste último en diversas modalidades, me imponen escoger la sanción más grave.”.

Por todo lo expuesto, corresponde dejar parcialmente sin efecto el pronunciamiento en crisis, consecuentemente absolver a J. A. G. P. como autor del delito de tenencia ilegal de munición de guerra y rechazar en lo demás el recurso de casación impetrado por la defensa del imputado contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 2 del departamento judicial Lomas de Zamora, sin efecto extensivo en favor del coimputado N. D. G. Sin costas en esta instancia (arts. 5 y 52 del C.P., arts. 202, 210, 228, 229 373, 430, 435, 448, 451, 530 y ccdtes. del C.P.P. y arts. 18 y 19 de la CN).

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:

Adhiero al voto del juez Mancini, pero disiento con los fundamentos que, a su criterio, conducen al rechazo del pedido de inconstitucionalidad de instituto contemplado en el artículo 52 del Código Penal.

Preliminarmente, creo pertinente señalar que si bien es indiscutible que en virtud de la división de poderes establecida por el sistema constitucional, compete al poder judicial ejercer el control de constitucionalidad respecto de las leyes que debe aplicar, no es menos cierto que ésta es una de las funciones más delicadas de la jurisdicción y que la declaración de inconstitucionalidad de una ley debe considerarse como “última ratio”, por cuanto las normas correctamente sancionadas y promulgadas llevan en principio la presunción de su validez (CSJN, Fallos 305:304, 263:309).

A los efectos de resolver la cuestión, corresponde pronunciarse primero respecto de la naturaleza jurídica de la accesoria del artículo 52 y, a partir de tal decisión, analizar la compatibilidad de la norma cuestionada con los principios establecidos por nuestra ley superior y otras normas de igual jerarquía.

Adelanto que, a mi criterio, la reclusión por tiempo indeterminado es una medida de seguridad y no resulta inconstitucional.

No parece indispensable para decidir la cuestión que nos ocupa pronunciarse respecto de la discutida cuestión de la finalidad que debe asignarse a la pena estatal, puesto que, sea que se considere que ésta cumple una función preventivo general, preventivo especial (y en su caso, positiva o negativa) o bien se entienda que realiza una combinación de ellas, en cualquier caso es indiscutible que toda imposición de pena supone una privación de derechos para el condenado sustentada en el principio de culpabilidad, según el cual se requiere la atribución subjetiva de responsabilidad por el injusto realizado.

La punibilidad presupone un delito y éste que medie reprochabilidad respecto de la acción típica y antijurídica.

En cambio, tratándose de medidas de seguridad, y aun cuando éstas también pueden implicar una privación de derechos para el individuo, si bien su aplicación exige que medie un injusto, no se requiere que éste sea reprochable al autor, por cuanto su fundamento no es la culpabilidad por el hecho sino una necesidad de prevención especial sustentada en la peligrosidad, lo que determina que tales medidas sean admisibles ante la comisión de una acción típica y antijurídica realizada por un sujeto inculpable o inimputable, sin perjuicio de que también puedan aplicarse, como en el caso de la norma que nos ocupa, en supuestos de comisión de un injusto culpable.

Un primer argumento para considerar que la reclusión accesoria es una medida de seguridad y no una pena deriva de un análisis puramente exegético.

El art. 52 del C.P se refiere en su último párrafo a esta reclusión como “medida accesoria”, de manera que aparece meridianamente claro que el legislador no entendió referirse a una especie de la pena de reclusión prevista en el art. 5º, puesto que en ese caso debió llamarla por su nombre.

Por otra parte, el art. 53 del C.P., al regular la posibilidad de obtener la libertad respecto de esta medida, exige al tribunal que verifique la posibilidad de suponer verosímilmente que el sujeto “no constituirá un peligro para la sociedad”, lo que viene a coincidir con el fundamento de la accesoria. Y si bien podría afirmarse que nuestro derecho también asigna alguna función a la peligrosidad –mucho más limitada- en relación con las penas (arts. 41 y 44 C.P.), no puede desconocerse que en esos casos el análisis debe realizarlo el juez al sentenciar y en relación con el hecho cometido, en cambio en este supuesto la peligrosidad aparece presumida por la ley y el cese de esta medida, en principio indeterminada, está sujeto a que cumplidos los otros requisitos legales el riesgo para la sociedad desaparezca, de igual manera que en las medidas de seguridad previstas en el art. 34 inc. 1º.

La pena de reclusión del art. 5 del C.P. –como el resto de las penas- se sustenta en el principio de culpabilidad por el acto, en tanto que la reclusión accesoria del art. 52 –como las otras medidas de seguridad- se funda en la peligrosidad del sujeto que ha realizado un injusto.

Mientras otras medidas de seguridad previstas por nuestro ordenamiento jurídico (así, las del art. 34 inc. 1º) suponen un injusto inculpable o inimputable, es decir, no reprochable, la medida del arts. 52 del C.P. exige una pluralidad de antecedentes condenatorios que, sumados al nuevo delito cometido, evidencien una excepcional peligrosidad del individuo, previendo la reclusión de seguridad para un sujeto culpable al que además se le ha impuesto una pena fundada en su culpabilidad.

El legislador ha decidido que en el caso de la multirreincidencia se sume a la intervención estatal que implica la pena fundada en la culpabilidad, otra consecuencia no ya sustentada en el reproche por el acto sino en la complementaria necesidad de prevención especial derivada de la peligrosidad evidenciada por la habitualidad delictiva.

Por tales razones, no podría afirmarse que la reclusión por tiempo indeterminado afecte el principio de culpabilidad por el acto, porque tratándose de una medida de seguridad, y no de una pena, no aparece alcanzada por el principio nulla poena sine culpa, que, obviamente, tampoco abarca a las otras medidas de seguridad reguladas por nuestra ley penal, aunque respecto de ellas también puede sostenerse –como se sostiene respecto de la que nos interesa- que implican una privación de derechos y son vividas por los destinatarios como una fuente de sufrimiento, lo cual, sin embargo, no las transforma en pena.

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

1) Adhiero, en todos sus términos y por sus mismos fundamentos al voto del señor Juez doctor Mancini.

2) Sólo habré de efectuar algunas consideraciones relativas a la cuestionada reclusión por tiempo indeterminado, formulando algunas precisiones en razón de las citas efectuadas por la distinguida Defensora Oficial ante esta sede.

Que como lo sostiene el magistrado que abre el acuerdo, con apoyo en el fallo “Gramajo” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la naturaleza de la denominada medida de seguridad prevista en el artículo 52 del Código Penal participa de todas las características de una pena, incluido su nomen y genealogía, circunstancia a partir de la cual no puede concluirse sino en que aquella accesoria de reclusión por tiempo indeterminado lo es, razón esta que me llevó a pronunciarme por su inconstitucionalidad al votar como juez integrante del Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal in re “Fernández Prieto”, en tanto su imposición aparecía dictada por el supuesto de multireincidencia que -en el caso que allí juzgué- comprometía de manera insalvable principios fundamentales de máxima jerarquía normativa.

Sin embargo, no es aquella hipótesis, ni las recordadas por la defensa, la que se verifica en el hecho en juzgamiento. En efecto, en los sucesos aquí examinados la aplicación de aquella “pena” se encuentra habilitada en función de la previsión legal del artículo 80 del código sustantivo, que la contempla expresamente como consecuencia jurídica accesoria del delito que afecta el bien jurídico más relevante protegido por el ordenamiento legal y, además, cuando aquel menoscabo aparece ejecutado mediante determinados modos o medios, gobernado por una especial ultraintención del autor o dirigidos contra personas, que amerita la más severa reprobación prevista en el Código Penal.

De tal suerte, puede afirmarse que la conminación de dicha accesoria resulta asociada a materia infraccionaria de especial gravedad, observándose en principio, que la privación de derechos del condenado guarda adecuada proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por su conducta.

No puede discutirse la compatibilidad de la idea de un Estado de Derecho que imponga penas a los delitos dentro del programa constitucional, pues ello no choca con las garantías de nuestra ley fundamental, en la que resulta claro que la pena pretende sancionar delitos, siempre de acuerdo con su gravedad (cfr. C.S.J.N. fallo ant. cit.).

En cualquier caso, resulta fuera de discusión que se está retribuyendo la lesión al más preciado de los bienes jurídicos causada por un acto concreto de características típica, antijurídica y culpable. En estas condiciones, la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, en tanto pena, no viola el principio de proporcionalidad, ni evidencia muestra de un derecho penal de autor, ni infringe el principio de humanidad, pues aparece asociada como consecuencia posible a la conducta más intensamente desvalorada por el legislador.

Sentado lo anterior, y consensuada por los magistrados que me preceden la constitucionalidad de aquella accesoria, a lo que adhiero en este supuesto, no advierto imposibilidad formal de proceder a la aplicación de aquella por parte del a quo fundado en que sólo fue solicitada y sin fundamento alguno por el particular damnificado, pues tratándose en definitiva de fijar el real alcance temporal de la pena de reclusión perpetua, era facultad de los jueces su determinación concreta en el caso juzgado.

Ello así pues es deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, deber que encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio. Esta es la correlación necesaria entre el hecho comprendido en la declaración indagatoria, el que fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia final –correlación que es natural corolario del principio de congruencia– y la que debe ser respetada en todo caso (C.S.J.N., Fallos: 186:297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328; 304:1270 y causas Z.31,XXIII, “Zurita, Hugo Gabriel s/inf. art. 166 inc. 2° del C.P.”; y G.130.XXIII, “Guerrero, Lorenzo Manuel y otro s/homicidio, tentativa de robo y lesiones leves”, resueltas el 23 y el 30 de abril de 1991, respectivamente, entre otras.

El orden procesal vigente en la Provincia de Buenos Aires, por vía del artículo 375 dispone que será “el Tribunal” el que dicte la sentencia planteando las cuestiones de derecho relativas a la calificación legal y al pronunciamiento acerca de la responsabilidad del procesado.

Asimismo, en base a esa subordinación legal de los hechos y a las pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal, son también los jueces quienes deben determinar la especie, la modalidad de aplicación y el monto de la pena a aplicar, sin otra limitación que su razonabilidad y las escalas fijadas por el Código Penal (cfr. causa N°223 (4310), “Rivero, Alberto s/recurso de casación”, rta. 21/11/00, reg. 148/00).

Por las razones expuestas, entonces como anticipé, adhiero al voto del señor Juez doctor Mancini.
Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:

Conforme quedaran resueltas la cuestiones precedentes, corresponde:

1. Declarar extinta la acción penal por prescripción conforme lo dispuesto por los arts. 56 inc. 3°, 62 inc. 3°, 67 y 189 bis párrafo 4° (según ley 25086) del Código Penal, respecto del delito de tenencia ilegal de arma de guerra que se le endilgara al imputado G. P., y determinar que subsiste vigente –únicamente- la acción penal relativa a los delitos de robo agravado por su comisión con armas, robo calificado por el empleo de armas en grado de tentativa, robo agravado por el empleo de armas en concurso real con homicidio triplemente calificado por alevosía, por el concurso premeditado de tres o más personas y por haberse realizado para procurar la impunidad de otros ilícitos que se endilgan al imputado en calidad de coautor.

2. Absolver a J. A. G. P. como autor del delito de tenencia ilegal de munición de guerra (arts. 2 y 189 bis párrafo 6º -según ley 25.086- del C.P. y 435 del C.P.P.), lo cual del mismo modo que la prescripción de la acción penal dispuesta en la cuestión previa, no conlleva la necesidad de traducirse en una disminución de la pena.

3. Rechazar el recurso de casación deducido por la señora Defensora Oficial, Dra. Mónica A. Castronuovo, en favor de J. A. G. P., sin efecto extensivo en favor del coimputado N. D. G. Sin costas en esta instancia (arts. 5 y 52 del C.P., arts. 202, 210, 228, 229 373, 430, 435, 448, 451, 530 y ccdtes. y 18 y 19 de la CN).

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:

Adhiero al voto del Dr. Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

Adhiero al voto del Dr. Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Con lo que termino el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal

RESUELVE
I. DECLARAR extinta la acción penal por prescripción conforme lo dispuesto por los arts. 56 inc. 3°, 62 inc. 3°, 67 y 189 bis párrafo 4° (según ley 25086) del Código Penal, respecto del delito de tenencia ilegal de arma de guerra que se le endilgara al imputado G. P., y determinar que subsiste vigente –únicamente- la acción penal relativa a los delitos de robo agravado por su comisión con armas, robo calificado por el empleo de armas en grado de tentativa, robo agravado por el empleo de armas en concurso real con homicidio triplemente calificado por alevosía, por el concurso premeditado de tres o más personas y por haberse realizado para procurar la impunidad de otros ilícitos que se endilgan al imputado en calidad de coautor.

II. ABSOLVER a J. A. G. P. como autor del delito de tenencia ilegal de munición de guerra (arts. 2 y 189 bis párrafo 6º -según ley 25.086- del C.P. y 435 del C.P.P.), lo cual del mismo modo que la prescripción de la acción penal dispuesta en la cuestión previa, no conlleva la necesidad de traducirse en una disminución de la pena.

III. RECHAZAR el recurso de casación deducido por la señora Defensora Oficial, Dra. Mónica A. Castronuovo, contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 2 del departamento judicial Lomas de Zamora a través de la cual se resolvió condenar a J. A. G. P. a la pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado y declarándolo reincidente por segunda vez, por considerarlo coautor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por su comisión con armas, robo calificado por el empleo de armas en grado de tentativa, robo agravado por el empleo de armas en concurso real con homicidio triplemente calificado por alevosía, por el concurso premeditado de tres o más personas y por haberse realizado para procurar la impunidad de otros ilícitos, sin efecto extensivo en favor del coimputado N. D. G. Sin costas en esta instancia (arts. 5 y 52 del C.P., arts. 202, 210, 228, 229 373, 430, 435, 448, 451, 530 y ccdtes. del C.P.P., 5, 52 del C.P. y arts. 18 y 19 de la CN).

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Fdo: Jorge Hugo Celesia - Carlos Alberto Mahiques - Fernando Luis María Mancini
Ante mí: Gonzalo Santillan Iturres

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