Otra causa mas a favor de la libre convicción razonada

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Jurisprudencia

Extracto: La Sala I del Tribunal de Casación Penal, dictado en la causa n° 37.110, caratulada “C., L. M. y otros s/Recurso de Casación del 18 de mayo de 2010, en donde la Sala se refirió al régimen probatorio imperante en el proceso penal provincial. Al respecto se precisaron los principios de libertad probatoria, preclusión y progresividad, haciéndose referencia, asimismo, a la idoneidad del medio probatorio a efectos de su valoración por el órgano juzgador.

En la ciudad de La Plata a los 18 días del mes de mayo dos mil diez, siendo las ........... hs., se reúnen en acuerdo ordinario los Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores, Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón Sal Llargués y Carlos Angel Natiello, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causas N° 37.110, Nº 37.417 y Nº 37.418 de este Tribunal, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R. s/ Recurso de Casación”, “M. G., C. A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debe observarse el orden siguiente: PIOMBO – NATIELLO – SAL LLARGUES, procediendo los nombrados magistrados al estudio de los siguientes:

A N T E C E D E N T E S

I.- Causa Nº 37.110.- El Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Lomas de Zamora condenó con costas a L. M. C. M. y a J. M. C. M., a la pena de prisión perpetua por resultar coautores penalmente responsables del delito de homicidio agravado por alevosía y para procurar la impunidad del robo ejecutado, ocurrido el 3/11/03; y a J. R. L. P., a la pena de diez años de prisión por considerarlo partícipe secundario del delito antes mencionado; absolviendo -sin costas- a D. A. P. Z., en orden al delito de homicidio agravado por haber sido cometido con ensañamiento, alevosía, concurso premeditado de dos o más personas y para procurar la impunidad del robo ejecutado y agravado, a su vez, por haber sido perpetrado en lugar poblado y en banda, en concurso real entre sí en calidad de partícipe secundario; como así también absuelve a W. S. de C., por el delito de encubrimiento agravado; y a F. O. D. O., y a C. A. M. G., en orden al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.

Contra esa resolución el Defensor Oficial de los encartados C., L. y C., interpuso recurso de casación por considerar inobservados los arts. 1, 106, 210, 211, 371, 373 del C.P.P., y erróneamente aplicados los arts. 80 inc. 2do. y 7mo., 164, 40, 41 y 46 del CP; y los arts. 18, 19 y ccs. de la C.N.

Sostiene que la sentencia atacada consideró en forma errónea: 1ro.) La legalidad, lo cual permitió arribar a la materialidad infraccionaria, tal y como fuera reseñada por el “a quo”; 2do.) La autoría y/o participación de sus asistidos en relación al delito de homicidio calificado así como la del partícipe secundario para uno de ellos; 3ro.) Subsidiariamente y, en el peor de los supuestos, que la calificación legal del hecho en orden a la participación debió encuadrarse respecto de sus ahijados procesales como constitutivo del delito de encubrimiento (Art. 277, inc. 3, apartado “a” del C.P.) y, en caso de considerar corresponda una sanción condenatoria, la misma sea próxima al mínimo legal previsto al tipo penal propugnado.

Destaca que el señor Ismael González no pudo prestar juramento, por ser un incapaz absoluto, conforme normativa del Código Civil, para lo cual debió haberse nombrado un intérprete. Arguye que en la investigación del proceso, se le recibe declaración testimonial en la que se le imponen las generales de la ley y presta juramento, para concluirse tal acto con la lectura de la misma, que nunca pudo comprender –peticionando esta parte- se declare la falsedad ideológica del acto así recibido; señala además que no se le designó un asesor de incapaces para representarlo y se lo filmó en cámara Gesell, nuevamente sin tomar las precauciones jurídicas del caso, y erróneamente se intentó introducirlo como una prueba documental del fallo. Por todo ello enfatiza que es de aplicación el art. 211 del C.P.P. y procede la exclusión probatoria de todas las actuaciones posteriores que se han intentado incluir en el expediente.

Indica que no comparte, el hecho de que de esa documental –filmación- pudiera extraerse algún “mensaje estructural” –como sindica el “a quo” entendiendo por ende a esos mensajes como recados transmitidos por una obra intelectual hacia una persona, ante la incapacidad absoluta que no admite excepción legal alguna, por otra privada excluyentemente de capacidad, máxime cuando es el mismo tribunal que reconoce las falencias para precisar situaciones por parte de éste, que le impidieron ahondar en detalles, porque reitera hay ausencia de sujeto capaz. Resalta que el sentenciante no hizo referencia a una prueba testimonial, sino que la adicionó como un elemento de cargo valorándola como una prueba documental. Así las cosas, la Defensa pidió la nulidad del proceso, ante la ausencia total de legalidad, solicitud que se extendió respecto de grabaciones y desgrabaciones de llamadas telefónicas que no fueron debidamente autorizadas por un magistrado, resaltando el recurrente la falta de diligencia por parte del personal policial obligado a investigar, omitiendo llevar a cabo pericias científicas de rastros o huellas, denunciando, a su vez, que había en el lugar del hecho una colilla de cigarrillo, que resultaba sugestiva toda vez que el occiso no fumaba, sin que se investigara el ADN que pudiera tener la misma, ni se cotejara con la del propio Maximiliano Hernán Péres. También pone de relieve que existía sangre en las uñas de la víctima, la que tampoco fue periciada; indicando que la misma suerte corrió, a la postre, el cabello largo encontrado en el pedazo de madera utilizado para golpearlo. Critica que el sentenciante haya descartado de plano el crimen pasional o por encargo, dado que justificaría el ensañamiento que existió para matar, haciendo sufrir a la víctima, lo que el propio actor padecía o tal vez la actividad de un psicópata que se excitó matándolo; por lo expuesto estima no tener por cierta la materialidad infraccionaria sustentada en el fallo, sumándose que la propia empresa de recaudación en ningún momento reconoció faltante de dinero.

Recapitulando, afirma que a la luz de esas objeciones no puede acreditarse con las probanzas colectadas la autoría de sus asistidos C. y C., ni la participación de L.. Cuestiona el valor otorgado a la declaración del coimputado P., como así también la incorporación por lectura, como prueba documental, de la filmación de los movimientos corporales desplegados por el sordomudo. Agregó que respecto de L. no hay indicios válidos para acreditar que existió una promesa anterior para recibir ayuda posterior al evento delictivo. Hizo referencia a la ilegalidad de las escuchas telefónicas adjuntadas como prueba, en días en los que no estaban autorizadas las grabaciones al no mediar orden de un magistrado para su intervención.

Peticiona la libre absolución de sus representados y, en subsidio, se case la sentencia y se recalifique el hecho para sus pupilos como constitutivo del delito de encubrimiento.

Concedido el recurso por el Tribunal a quo (fs. 144/145 6/vta) con fecha 20/11/08, la Presidencia del tribunal lo radicó en esta Sala I con fecha 31/09/09 (fs. 154), librando las notificaciones de rigor.

A fs. 163 obra acumulación a la presente de las causas 37.417 y 37.418, por existir conexidad subjetiva y objetiva.

Llegado el momento para informar en derecho, las partes desistieron de la audiencia acompañando memoriales al efecto. La Fiscal Adjunta de Casación, Dr. Alejandra M. Moretti, sostiene el rechazo del remedio por entender: primeramente que el planteo nulidicente traído por el recurrente en modo alguno puede prosperar porque el cuestionamiento de la legalidad de la comprobación de los hechos ilícitos implica una reedición de los planteos ensayados en oportunidad de formular el alegato, siendo ampliamente rebatidos por el tribunal. En síntesis considera que el análisis conglobado de las piezas probatorias de referencia conduce inexorablemente a instalar en cabeza de los acriminados C. y C. la coautoría del fatídico evento criminoso que culminara con la vida de Peres. Señala que el razonamiento empleado por el Juzgador para cimentar la participación secundaria de J. L. aparece insusceptible de reproche. El planteamiento que el casacionista formula sobre el particular ya fue materia de responde en el veredicto objeto de análisis, sin que los agravios deducidos alcancen a conmover los fundamentos esgrimidos por el sentenciante deviniendo, por ende, insuficientes; su acreditada y no discutida presencia en el lugar de los hechos antes, durante y después de su acaecimiento, su infructuoso intento por desvincular a los verdaderos autores del evento, su particular relación con ellos (vivieron los tres juntos), aunado a las indicaciones que oportunamente brindara Ismael González y al contenido de la declaración prestada por Diego Alberto Pérez, de cuyo tenor surgen las conversaciones “en código” que L. tuvo con el “Chino” vinculadas a la planificación del delito y su actitud al tiempo de llevarse a cabo el accionar delictivo, indicándole al nombrado Pérez que no alertara sobre los golpes escuchados, aparecen como elementos con entidad suficiente para sustentar la responsabilidad penal en los términos del Art. 46 del C.P.

A su turno, la Defensora Adjunta del Cuerpo, Dra. Ana Julia Biasotti, mantiene en su totalidad el recurso de instancia, peticionando se absuelva sin costas a C., C. y L. en el hecho enrostrado por no haberse acreditado la materialidad infraccionaria ante la falta de legalidad procesal, subsidiariamente, se case la sentencia y se recalifique el hecho el que debería encuadrar como constitutivo del delito de encubrimiento.

II.- Causa Nº 37.417.- Contra la misma resolución interponen recurso de casación Sara Virginia Troche y Pablo Hernán Peres Rojo, por propio derecho con el Patrocinio Letrado de la Dra. Deborah Anahy Carreño y Pose, toda vez que el Tribunal Criminal N° 1 resolvió la absolución de C. A. M. G. y F. O. D. O., siendo que los nombrados acusaron a los mencionados y solicitaron pena de prisión por considerarlos penalmente responsables por omisión del delito de homicidio agravado por ser cometido con ensañamiento, alevosía con el concurso de dos o más personas y para procurar la impunidad del robo ejecutado en concurso real con robo agravado por ser cometido en poblado y en banda, ello a tenor de los arts. 80 inc. 2°. 6° y 7°; y 167 inc. 2° del C.P., habiendo solicitado, en oportunidad de alegar, la pena prevista en calidad de autores, es decir prisión perpetua. Se agravian por entender que la sentencia atacada resulta arbitraria por realizar una errónea interpretación de las leyes aplicables, en cuanto no hace lugar a la inconstitucionalidad planteada respecto de las limitaciones impuestas por el art. 79 del C.P.P., lo que conllevó a que el tribunal ni siquiera entrara en el análisis de la acusación planteada por el particular damnificado en razón de resultar más gravosa que la del Ministerio Público Fiscal, ello en clara violación al derecho a un debido proceso y derechos y garantías reconocidas a la víctima (particular damnificado), motivo por el cual se interpone el presente. Destacan que la Fiscalía se apartó de dicha acusación y la formuló por incumplimiento de los deberes de funcionario a tenor del art. 294 del C.P.; acusación ésta que tampoco tuvo acogida favorable, dado que el tribunal interviniente estuvo por la absolución de D. y M.. Recalcando que la fundamentación esgrimida por los magistrados en la sentencia llevó a que éstos directamente descartaran lo planteado por esta parte, procediendo únicamente al análisis de la petición fiscal. Es por ello que plantean la inconstitucionalidad referida, estableciendo que el particular damnificado puede actuar en solitario independientemente del accionar fiscal, a partir de la reforma del año 1994 y del fallo Santillan, Giroldi, entre otros. Comentan las contradicciones de las declaraciones prestadas por los imputados ante las distintas sedes (comisaría, fiscalía, gendarmería y en la audiencia de debate), sintetizando que D. en la comisaría sostuvo que su compañero y él salieron a recorrer a las 02:30 horas el sector de la plaza y al regresar son alertados por el sordo, mientras que en la fiscalía sostuvo que fue M. quien a las 02.00, salió a recorrer. En cuanto a las contradicciones de M. indican que, en la comisaría no refiere que haya habido incidente, luego en fiscalía sostiene que escucho un piedrazo para luego en gendarmería sostener la presencia de una pareja cerca del túnel y en el debate mantener que cruzó el túnel debido a que escuchó un ruido similar a un piedrazo; agregan que en Fiscalía sustentó que siendo las 01.45 horas su compañero y él se dirigieron a la pieza a descansar y tomar mate y curiosamente en sede de Gendarmería declaró que siendo las 01.50 horas le dijo a D. que se quedaba un ratito porque había visto a una pareja del túnel; y como si esto fuera suficiente reveló que su compañero lo llamaba a gritos al descubrir el humo, lo que ha sido probado que fue imposible toda vez que se encuentra registrado en el anexo telefónico un llamado saliente del celular de D. (115 xxxxxxx)al celular de M. (15 xxxxxxxx) con fecha 3/11/08 a las 02-48.55, lo que tira por tierra su presencia en el lugar. Por último, la representación de la damnificada refiere que en el debate también han mentido ambos imputados respecto del horario de cierre de la boletería por parte de la víctima, toda vez que el último boleto que se registró vendido data del día 2/11/03 a las 23.44 horas. Solicita se declare la inconstitucionalidad peticionada y se case la sentencia recurrida condenando a los Sres. D. y M. Plantea reserva de recurrir ante la S.C.J.P.B.A., ante la C.S.J.N. y de abogar en las instancias internacionales que por derecho correspondan.

Con fecha 24/11/08 el a quo (fs. 156/157 vta.) concede el recurso interpuesto por los particulares damnificados bajo el Nº 37.417).

A fs. 174/vta. de la causa n° 37.110 obra acta de audiencia celebrada en 8/04/09 prevista en el Art. 456 último párrafo del C.P.P., para el informe oral en la causa n° 37.417 “M. G., C. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por el particular damnificado”, que corre acumulada a la causa 37.110, donde se ratifica el escrito recursivo en todo lo que fuera motivo de agravio, solicita se tenga especialmente en cuenta el planteo de inconstitucionalidad contra la limitación a la intervención de la parte damnificada, como así también atención a la valoración probatoria con invocación del caso “Casal”. Califica como absurdas y humillantes para la parte damnificada, las declaraciones de M. y de D. en distintas oportunidades y sedes. Considera como insólito que no haya existido ni siquiera condena por incumplimiento de los deberes de funcionario público por el que acusó la Fiscalía.

III.- Causa Nº 37.418.- En relación con la misma sentencia, el Agente Fiscal Titular de la Fiscalía de Juicio N° 2 del Departamento Judicial Lomas de Zamora, Jorge Luis Michelini, interpone recurso de casación contra la sentencia dictada en la causa de referencia, motivando el presente en la indebida y errónea aplicación de lo dispuesto por los arts. 210 y 373 del CPP al omitirse la valoración de la prueba producida e incorporada al debate y el quebrantamiento del art. 249 del C.P. en el pronunciamiento liberatorio como consecuencia de la indebida exclusión probatoria. Arguye que propugnó en oportunidad de los alegatos en audiencia de juicio oral y público, el dictado de un veredicto condenatorio respecto de los encausados M. y D. en orden a los delitos de incumplimiento por omisión de los deberes de funcionario público requiriendo la pena de doce mil quinientos pesos de multa y diez años de inhabilitación especial para ejercer todo tipo de cargo público; siendo que el tribunal dictó sentencia absolutoria a favor de los nombrados por considerar que la conducta reprochada se subsume a un mero incumplimiento laboral sin sanción penal, subestimando así el incumplimiento malicioso de una orden emitida por la superioridad de la fuerza, configurándose entonces la inobservancia como materialidad infraccionaria y consecuente adecuación típica. Solicita se condene a F. O. D. O. y a C. M. G. a la pena de doce mil quinientos pesos de multa e inhabilitación especial para ejercer cualquier cargo público, con costas.

A fs. 186 vta el tribunal interviniente concede el remedio impugnativo.

Cumplida la vista de rigor y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados resolvieron plantear y resolver las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es admisible y en su caso procedente el recurso de casación deducido por el particular damnificado?

2da.) ¿Lo es, a su vez, el recurso de la defensa?

3ra.) ¿Cabe acoger el remedio traído por el Ministerio Público Fiscal?

4ta.)¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

He señalado repetitivamente con motivo de la innovación en el texto del art. 453 del ritual que la exclusión del particular damnificado era inconstitucional, toda vez que negaba audiencia a quien por los arts. 1101, 1102 y 1108 del C. Civil, sufría las consecuencias del proceso. De ahí que la ley no ha hecho otra cosa que restaurar la posibilidad de observancia del art. 18 de la C.N. Por ello, estimo que la aplicación no puede ser sino inmediata. La Constitución –decía Germán Bidart Campos- tiene que ser aplicada en forma directa y no a través del velo legislativo cuando de derechos fundamentales se trata. Y aquí está en juego, nada menos por cierto, que el de defensa en juicio –esto a través de la debida audiencia- y, colateralmente el de propiedad.

Empero, esta sede ha llegado más allá, dando al particular damnificado un rol de auténtica parte, ésto en mérito a la influencia directa de textos constitucionales.

En efecto, ha dicho el Tribunal de Casación por boca de su Sala II lo siguiente:

“En la relación entre el particular damnificado y las funciones del Ministerio Público Fiscal, cabe tener en cuenta los arts. 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establecen el derecho de toda persona a ser oída, con las debidas garantías para la determinación de sus derechos y el derecho a un recurso efectivo para todos los supuestos en que se violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención y, muy especialmente, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretando el alcance de estas disposiciones, ha considerado que “el derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares, a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables” (“Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia”, sentencia del 11 de mayo de 2007, consid. 146), lo cual imperativamente requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para castigar las violaciones a los derechos humanos...”, como también para que toda persona que se considere víctima de éstas o bien sus familiares tengan derecho de acceder a la justicia para conseguir que se cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de la sociedad, ese deber del Estado (Corte cit., caso “Bulacio vs. Argentina”, considerandos 110 y 111). Tales premisas imponen el reconocimiento del derecho de las víctimas de delitos a participar activamente en el proceso penal, incluso asumiendo facultades persecutorias a fin de asegurar el reconocimiento de sus derechos, pese la omisa actuación de los representantes del Ministerio Público Fiscal (Sala II, sent. del 5/5/2009 en causa 35.038, “Bernasconi”).

En otras palabras, la exclusión del particular damnificado en su posibilidad de actuación, tal como lo ha practicado el órgano jurisdiccional “a quo”, resulta inconstitucional. De ahí que, además de descalificar como repugnante al Texto Legal Supremo de la locución “sólo” contenida en el art. 79 del ritual –con lo cual su texto deviene enunciativo y, por ende, permisivo de la actuación del particular damnificado independientemente del ministerio público-, cabe pronunciarse la nulidad parcial del respectivo ítem en el resolutorio de base, debiendo –en consecuencia- proceder el Tribunal de grado a recibir nueva audiencia para escuchar la pretensión, hecha jugar independientemente del hacer del Ministerio Público Fiscal, de acriminar la participación en el homicidio calificado y expedirse sobre ella, con celoso resguardo de la debida defensa en juicio.

Para el supuesto que los distinguidos miembros de Sala participen de una opinión contraria, dejo –desde ya- solicitada la constitución de tribunal plenario sobre este particular, habida cuenta la confluencia de plurales elementos que hacen a la gravedad institucional de la cuestión y al reseñado “dictum” de la Sala II de Casación.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

No puedo acompañar al voto del Dr. Piombo ya que entiendo que el planteo de esta parte resulta inadmisible puesto que la ley vigente al momento del hecho que originara el presente recurso (3 de noviembre del año 2003), negaba al particular damnificado legitimación autónoma para recurrir.

En efecto, el artículo 453 del C.P.P. -redacción anterior a la de la ley 13.183- sólo autorizaba el recurso casatorio del damnificado cuando hubiese recurrido el Ministerio Fiscal y sin exceder sus motivos de agravio.

Es que este último era el exclusivo titular de la acción pública (art. 6 del C.P.P.) y ello hacía que la intervención del particular damnificado en el proceso sólo pudiera ser adhesiva o coadyuvante y nunca autónoma, extensiva de su pretensión u opuesta a la del acusador público.

Si bien la ley 13.183 (B.O. 16/04/04) cambia sustancialmente la regulación del punto, ella no puede ser aplicada en forma retroactiva (esto es, para juzgar la admisibilidad de un acto procesal cumplido mientras ella no se encontraba vigente), en especial porque, desde el momento en que el fiscal decidió no hacer uso de sus facultades recursivas, el imputado adquirió el derecho a que su condena ya no sea modificada (arg. art. 17 de la C.N.; cfr. mi voto en causas N° 13.861 y 17.594).

Admitir el remedio intentado no sólo implicaría la aplicación de una ley posterior al hecho del proceso vedada por el art. 18 de la Constitución Nacional, sino que se incurriría en una “reformatio in peius”, cuya prohibición es una garantía constitucional, cuya inobservancia “afecta al debido proceso y lesiona el derecho de defensa del acusado” (CSJN, Fallos, 234:270; 295:778). Es a mi entender claro, como ya sostuve en los autos N° 36 “Dascón” del 10/03/99, que el principio impeditivo a la "reformatio in peius" impuesto en el art. 435 de nuestro Código ritual no tiene limitación a etapa procesal alguna, sino que por el contrario opera en todos los estadios procesales. Y así, un fallo de alzada que empeorase la situación del imputado creada por la resolución que fuera recurrida sólo por él, constituiría un decisorio sin jurisdicción, que afectaría de modo ilegítimo la situación adquirida por él. Todo ello sería en perjuicio del debido proceso y de la defensa en juicio postulados por el art. 18 de la C.N. (CSJN, Fallos, 247:447).

Voto por la negativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto del doctor Natiello expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la negativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

El ataque a la integración probatoria del fallo en tela de juicio, conduce a reparar en algunos aspectos fondales de la prueba en el actual proceso penal.

Un primer contacto con el tema revela que el imputado ha sido desplazado como protagonista de la prueba. La confesión que conformaba el ideal de plena prueba en el proceso escrito que señoreó en los tres códigos que sucesivamente rigieron en suelo bonaerense, ha perdido relevancia. El reconocimiento de la ínsita dignidad del hombre, la prohibición de toda forma de compulsión para que el inculpado declare y el continuo derrame de la idea de los derechos humanos como un todo en desarrollo donde la duda sólo puede jugar pro homine y donde no es concebible el retroceso -o sea que todo marcha al compás de la progresividad-, trazan un marco de respeto que conforma el orden público en el occidente e, incluso, perfila islotes de vigoroso avance en pro de los derechos humanos en muchos países de África y Oriente.

La circunstancia de que la prueba debió ser procurada fuera del ámbito personal del inculpado llevó a que los sistemas procesales procuraran una mayor libertad para los jueces en la tarea de fundamentar su convicción en orden a la generación de la decisión judicial condenatoria. A tal situación también coadyuvó la declinación de la importancia de la prueba testimonial; esto en función del desinterés creciente hacia lo público que impelía a sustraerse al deber de testimoniar o eludir compromisos que consumieran tiempo y tranquilidad.

Esa mayor libertad probatoria llevó a que las leyes adjetivas más modernas evadieran el numerus clausus de los medios probatorios. Hoy todo elemento que produzca convicción es susceptible de servir para fundar una sentencia. Y llegamos a romper moldes estrechos tal cual los que colocan a la prueba pericial como un elemento separado y autónomo cuando, en rigor, no es otra cosa que una prueba indiciaria interpretada por un especialista, o sea un sujeto con especiales conocimientos científicos o técnicos, en revelar y apreciar alguno de ellos. Y lo mismo ocurre con la prueba documental, en la medida que el documento, o sea elemento portador de signos y significaciones, es interpretado con mayor amplitud y el aporte de ciencia y tecnología aporta mayores elementos donde imágenes y sonidos quedan impresos.

Un testigo no es más que un comunicador de los registros que guarda en su mente. La aptitud para transmitir tales datos de manera fiel fue la preocupación de la ciencia procesal, quien requirió capacidad y discernimiento pleno para garantizar, a través de la fuerza de la sanción amenazada al falso deponente, la fidelidad en la transmisión del recuerdo.

Empero, hoy se va más allá en consonancia con ese avance hacia la prueba no formal. En rigor, existe una preocupación que se centra en la efectiva existencia del registro y no por el sujeto portador; esto es, por captar lo que subyace en la mente humana como recuerdo de un hacer captado.

El disparador de este giro de 180 grados en la consideración del tema fue la existencia de los llamados “delitos en las sombras”, cuyo exponente más paradigmático es el hacer criminoso de quienes desfogan sus más torpes deseos sexuales con los menores que forman parte de un entorno familiar, o que se tienen en guarda, o circunstancialmente bajo cuidado. Teniendo el ilícito como teatro un entorno cerrado a los ojos de terceros, la única prueba directa es lo percibido y registrado por las víctimas. La no consideración de los dichos puede implicar no sólo la impunidad sino, en la perspectiva de la política criminal, virtualmente borrar a las antijuridicidades que se vinculen a la sexualidad y que no provengan de los modus comisivos vinculados con la fuerza o intimidación. Y en ese orden de ideas, ante los tribunales en lo criminal bonaerenses más del 90 por ciento de los delitos que asumen forma de atentados sexuales se toman en cuenta las imputaciones de seres absolutamente incapaces, a condición de que los jueces, a través de elementos objetivos extraños al sujeto que protagoniza la prueba, incluso de medios periciales que consideren adecuados (experticias de psicólogos, de psiquiatras, de asistentes sociales, etc.) arriben a la conclusión de que el incapaz para testificar transmite la verdad de lo percibido.

Acoto que este es un aporte que principia en el viejo proceso de menores bonaerense, al que uno al recuerdo de mi padre que actuaba en él desde su rol secretarial, proceso en cuyo marco todo lo manifestado por los menores se actuaba y se valoraba de consuno con los aportes que realizaban los auxiliares técnicos del Tribunal.

Ahora, el cambio es copernicano, pues no interesa la aptitud –menor o mayor del deponente- sino el hecho de que su mente guarda registros importantes y que éstos pueden ser interpretados y utilizados. Es un adelanto del avenir cuando técnicas de reconstrucción bioeléctricas y neuroquímicas permitan leer directamente el contenido de la mente, aunque sobre esto último graviten, a la postre, decisivas consideraciones de dignidad humana.

En definitiva, lo probatorio en el proceso nada tiene que ver con una capacidad civil, que se concibe para actos negociales y tiene como funciones proteger al sujeto activo fijándole esferas de posibilidades hasta su plena madurez, o con una capacidad política que tiene que ver con la aptitud para elegir nuestros dirigentes y luego de ser elegido, sino con la idoneidad del medio para transmitir una reconstrucción del pasado. Por consiguiente, no resultan atingentes, en primer lugar, el de designar un intérprete –porque no se trata de sordomudo ni de poseedor de lengua extranjera- ni tampoco lo de la necesidad de estar presente un representante del ministerio público de incapaces, toda vez que éstos nada pueden coadyuvar en saber la exactitud y fidelidad de quien, al igual que un documento, es portador de signos o indicaciones sobre un pasado, un sucedido, que puede aportar.

Y bien, con relación a nuestro ordenamiento normativo, es un lugar común afirmar que el Código vigente permite, bajo el régimen de libertad probatoria, la libre elección por el magistrado de los medios que permiten edificar el decisorio que atribuya responsabilidad o exima de ella. O sea que no hay caminos “ab initio” excluidos para acceder al fallo; sólo interesa, a la postre, que el juez esté persuadido de la verdad de la reconstrucción fáctica que efectúa. Empero, esa elección no es discrecional, fruto de un acto incomunicable y arcano, sino consecuencia de una libre convicción razonada.

En la especie, el órgano de grado, tras una deliberación pormenorizada, ha dado valor, para articular otros elementos probatorios, a lo dicho por el deponente impugnado. Ha tomado los registros comunicados en la forma arriba establecida y en una forma que permitió el control adversarial.

Nada cabe objetar a lo realizado, en la medida que se han cumplimentado los pasos que acompasan el trámite al debido proceso legal.

Pero hay más. En la articulación de los distintos elementos, no hay fisuras lógicas ni, por ende, espacio para el absurdo. Incluso, acompasando la reflexión al criterio sentado por el precedente “Casal” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, atendiendo al establecimiento de una segunda instancia de control “material” y no de legalidad formal como lo estatuye la casación clásica, la apreciación de los elementos de cargo patentizan que ellos son sobrados para conformar la imprescindible convicción razonada que más reclama el sistema, tal como se había comentado ut retro. Y esto prescindiendo de cualquier dato que se quiera extraer de las escuchas telefónicas, cuyo apego a la legalidad se discute.

Aquí propongo un paréntesis de reacomodamiento. El proceso de la ley 11.922 se articula sobre la base del plenario oral o debate, no a partir de la instancia preparatoria, que no es otra cosa que la realización de una de las partes con el sólo objeto de colectar elementos para la instancia decisiva. Por consiguiente, la invalidez de cualquier elemento resulta insusceptible de repercutir automáticamente respecto de otros que le sucedieron en el tiempo (efecto “dominó”). Más aún, un hecho o suceso constatado a través de una actuación formalmente inválida o declarada nula, puede ser recreado a través de quienes lo protagonizaron o lo instrumentaron. Así lo ha declarado esta sede en precedente que hecha luz sobre el sentido mismo de un proceso que procura desprenderse de los impedimentos y demoras del trámite escrito y secuencial o, en otras palabras articulado con preclusiones que conforman compartimentos estancos (Sala II, sent. del 1/6/06 en causa 15.189, “Amaya).

Sentado lo anterior, el encuadramiento legal propuesto por la defensa -concretamente en una figura en la cual se sanciona la colaboración u ocultación posterior al delito sin promesa anterior-, naufraga en la más absoluta orfandad.

No cabe otra solución a este sector de la impugnatoria que el rechazo más absoluto.

La aguerrida defensa también dispara saetas conceptuales sobre la forma de elaborar la instancia previa o preliminar, en la medida que se habría omitido colectar determinados medios probatorios. En rigor, el abordaje casacional, destinado a mantener la uniformidad en la aplicación de la ley, la razonabilidad en las conclusiones y, de ahora en más, la integración y mérito de la prueba de cargo, no puede consistir –por cierto-, en lo que la acusadora dejó de hacer, o en las oportunidades que desperdició para tentar un curso independiente en lo probatorio. Sólo vale discutir la corrección formal y el mérito que los elementos reputados cargosos importan. Y esto no puede ser de otra manera porque en un proceso de corte bilateral, contradictorio y, por cierto, adversarial, en el que también la parte accionada pudo pedir la realización de prueba y demostrar así la malandanza de la pretensora, la oportunidad se perdió. O sea que la hipótesis favorable a sus defendidos –la que nacería de un sendero no explorado para arribar a un resultado totalmente distinto- quedó improbada flotando en el éter el perjuicio que ameritaría una hipotética anulación.

Voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Me adentraré aquí en el tratamiento de lo que hace a la responsabilidad como funcionarios públicos de D. O. y M.

Revaluada la prueba a la luz del precedente Casal surge un dato decisivo: la razón de ser de la presencia de los inculpados en la estación ferroviaria era custodiar al personal y al dinero allí depositado como producto de la venta de pasajes. No era vigilar que la circulación de trenes se efectuara a horario o evitar que las personas cruzaran los carriles por los lugares habilitados. De ahí que todas las respetables inferencias jurídicas efectuadas por el Tribunal de instancia deban ceder frente a los razonamientos arrimados en el recurso fiscal y la casación pronunciarse positivamente respecto del progreso de la pretensión fiscal. Lo constatado por la instrucción preparatoria, las contradicciones en que incurrieron los inculpados y las evidencias emergentes de la actuación de la Gendarmería y sus hombres en este proceso, sellan lapidariamente la suerte del tema desde el hontanar probatorio.

No obstante, la circunstancia de que no haya mediado posibilidad de debate alguno acerca de los parámetros que regularán la sanción por aplicar, implica la necesidad de reenviar el expediente para, que se dé oportuno tratamiento al tópico esencial de la sanción por aplicar.

Voto por la afirmativa.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Conforme a lo que resulta de las cuestiones votadas y dejando a salvo mi opinión, corresponde: 1) por mayoría rechazar por inadmisible el recurso de Casación Nº 37417 deducido por los particulares damnificados Sara Virginia Troche y Pablo Hernán Peres Rojo con el patrocinio letrado de la doctora Deborah Anahy Carreño y Pose; 2) por los fundamentos dados rechazar el recurso de Casación Nº 37110 interpuesto por el defensor oficial del Departamento Judicial Lomas de Zamora, doctor Daniel M. Baca Paunero a favor de L. M. C., J. M. C. y J. R. L.; 3) hacer lugar al recurso Nº 37418 interpuesto por el Agente Fiscal de la departamental mencionada, doctor Jorge Luis Michelini en causa Nº 2640/1; 4) anular parcialmente la sentencia de grado en lo que hace a las absoluciones de C. A. M. G. y F. O. D. O. en orden al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público y reenviar al a quo para que establezca la pena que estime corresponder, manteniendo el resto de las declaraciones contenidas en el fallo, sin costas en esta instancia. (Arts. 210, 373, 453 –t.o según ley 11922- 461, 530, 531 y 532 del C.P.P.; 80 incs. 2 y 7, 164 y 249 del C.P.; 18 de la C.N.); 5) regular los honorarios profesionales a la letrada interviniente, doctora Deborah Anahy Carreño y Pose, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de ocho (8) unidades jus con más los aportes de ley. Artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el art. 22 de la ley N° 6716; y 6) tener presente la reserva del caso federal planteada a tenor del art. 14 de la ley 48.

Así lo voto.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

I.- Por mayoría rechazar por inadmisible el recurso de Casación Nº 37417 deducido por los particulares damnificados Sara Virginia Troche y Pablo Hernán Peres Rojo con el patrocinio letrado de la doctora Deborah Anahy Carreño y Pose.

II.- Por los fundamentos dados, rechazar el recurso de Casación Nº 37110 interpuesto por el defensor oficial del Departamento Judicial Lomas de Zamora, doctor Daniel M. Baca Paunero a favor de L. M. C., J. M. C. y J. R. L.

III.- Hacer lugar al recurso Nº 37418 interpuesto por el Agente Fiscal de la departamental mencionada, doctor Jorge Luis Michelini en causa Nº 2640/1.

IV.- Anular la sentencia de grado en lo que hace a las absoluciones de C. A. M. G. y F. O. D. O. en orden al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público y reenviar al a quo para que establezca la pena que estime corresponder, manteniendo el resto de las declaraciones contenidas en el fallo, sin costas en esta instancia.

Arts. 210, 373, 453 –t.o según ley 11922- 461, 530, 531 y 532 del C.P.P.; 80 incs. 2 y 7, 164 y 249 del C.P.; 18 de la C.N.

V.- Regular los honorarios profesionales a la letrada interviniente, doctora Deborah Anahy Carreño y Pose, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de ocho (8) unidades jus con más los aportes de ley.

Artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el art. 22 de la ley N° 6716.

VI.- Tener presente la reserva del caso federal planteada a tenor del art. 14 de la ley 48.

Regístrese. Notifíquese. Remítanse las actuaciones principales con copia certificada de lo aquí resuelto al tribunal de origen. Oportunamente remítase.

FDO.: HORACIO DANIEL PIOMBO – BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES – CARLOS ANGEL NATIELLO

Ante mí: Gerardo Cires