Acercamos a nuestros miembros participantes el fallo
tratado en la reunión del martes 20 de mayo del corriente para que aquellos que
se interesen puedan tomar nota o imprimirlo.
EL DESUETUDO
EN EL DERECHO PENAL
La tácita
derogación de la pena de reclusión – el desuetudo como derogación implícita
- la pena de reclusión y resabio de pena
infamante.
c.40.224. Melchiori, Daniel O. s/homicidio calificado (Reg. 66 R,
Feria).
Mar del Plata, 14 de enero de 2005.
AUTOS Y VISTOS:
La presente causa nº 40.224, de trámite por
ante esta Cámara de Apelación y Garantías, Sala de Feria, seguida a Daniel
Oscar Melchiori por el delito de homicidio calificado,
Y CONSIDERANDO:
1. Que a fs. 516/518 luce presentación del Dr.
Raúl Ruiz, representando a Daniel A. Melchiori, por la que solicita se
practique cómputo de pena y se declare inconstitucional al art. 24 del Código
Penal. En síntesis, estima que dicha norma entra en directo conflicto con el
texto constitucional, afectando al principio de razonabilidad (arts. 1 y 28 de
la C.N.) al resultar arbitrario el modo agravado de computar la prisión
preventiva con relación a una especie de pena que perdió vigencia normativa.
Alude con ello tanto a la desuetudo como a la derogación implícita por vía de
la Ley 24.660. En particular, destaca la incoherencia de mantener tal modalidad
de cómputo si se atiende a las razones históricas que inspiraran la distinción
(carácter aflictivo de la pena de reclusión), en la práctica al presente
inexistentes al haberse unificado el tratamiento. Alega finalmente afectación
al principio de igualdad (art. 16 CN).
2. Explicada sintéticamente la pretensión, se
pasará seguidamente a su tratamiento. En este sentido, cabe reconocer de inicio
que asiste razón al presentante cuando destaca la nota de aflictividad como
propia de la pena cuestionada, al menos, al momento de su consagración en el
digesto sustantivo. En efecto, la reclusión carga con un resabio de pena infamante (patentizado en la posibilidad
de toda clase de trabajos públicos –véase art. 6º C.P.–, incluso fuera del
establecimiento penitenciario, es decir, una modalidad de ejecución de la pena
diferenciada), hoy expresamente prohibida en la Constitución (art. XXVI de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por vía del art. 75
inc. 22 C.N.) (cf. Zaffaroni-Alagia-Slokar: “Derecho
Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 2000, págs. 895/7). Desde esta
inicial perspectiva, no hay dudas que asiste razón al requirente.
Sin perjuicio de ello, un factor que cobra
central importancia en orden al punto que nos interesa se vincula directamente
con la realidad de la aplicación concreta de la pena de reclusión, aspecto que
cualquier operador del sistema penal que ha transitado una unidad carcelaria
verifica sin mayor problema. En tal dirección, no puede olvidarse, como
puntualiza José D. Cesano, que una de las perspectivas desde las cuales la
Constitución histórica es considerada fuente del derecho penitenciario (o
derecho de la ejecución penal), es la de conformar junto con los instrumentos
internacionales de derechos humanos constitucionalizados el bloque de
constitucionalidad federal y, como tal, ser uno de los puntos de comparación
obligado de todo el sistema jurídico interno que regula la ejecución (en “Estudios de Derecho Penitenciario”,
Ediar, Bs.As., 2003, pág. 46). La idea del “bloque de constitucionalidad” había
sido ensayada y explicada por el maestro del constitucionalismo nacional,
Germán J. Bidart Campos, negando que entre la Constitución formal y los
instrumentos internacionales citados en el inc. 22 del art. 75 hubiera planos
supraordinantes y planos subordinados (cf. su “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T. VI,
Ediar, Bs.As., 1995, págs. 586 y ss.). Sin necesidad de ingresar en discusiones
en torno a las relaciones internas del mencionado “bloque”, lo que no admite
dudas es que este se proyecta en forma indiscutible imponiendo su supremacía
sobre toda la legislación infraconstitucional. Esta conocida relación entre
orden constitucional y sistema penal es usualmente sintetizada con la
afirmación de que el derecho penal argentino no puede ser distinto que el que
impone el derecho constitucional argentino.
Sentado ello, puede recordarse que concuerda en
la nota de “infamante” Elías Neuman cuando afirma que la reclusión es
considerablemente más severa y sintetiza y resume el sentido que teóricamente
se le asignaba a la pena de presidio, mientras que la prisión, en cambio, “no posee ninguna connotación infamante”
(en su colaboración en AAVV “Código Penal
y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido
por Baigún y Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Bs.As., Tomo 1, 1997, pág. 119). Jorge
de la Rúa, coincide en la correspondencia entre la pena de reclusión con la
antigua de presidio y, aunque sin una correspondencia de tal identidad,
puntualiza el parecido de la pena de prisión con las antiguas de penitenciaría,
prisión, arresto y detención (en su Código Penal, pág. 134, parág. 49). No
obstante, retomando el plano de la realidad en materia de ejecución, lo cierto
es que ambas penas privativas de la libertad mencionadas en el art. 5 del
Código Penal, son ejecutadas en los mismos establecimientos penitenciarios y
bajo un régimen único, por lo que las diferencias teóricas se diluyen hasta la
inexistencia en la práctica.
Estando ello en claro, debemos coincidir con
Zaffaroni, Alagia y Slokar cuando concluyen que “...si la distinción con la prisión es su ejecución más gravosa e
infamante, una pena de reclusión que se ejecuta como pena de prisión, es una
pena de prisión” (ob.cit., pág. 898). Ello también es reconocido por Neuman
cuando afirma el quiebre de la sistemática legal divisoria de la reclusión y la
prisión “la produciría la propia realidad
carcelaria”, ya que presos y reclusos conviven en una mismo establecimiento
y bajo un mismo régimen, lo que ya había concretado la L.P.N., decr.-ley
412/58, ratif. por Ley 14.467 (ob.cit., págs. 120/121). Por su parte, De la Rúa
entiende que el resabio infamante de los
arts. 6 y 9 del C.P. “ha desaparecido por
su derogación tácita por la L.P.N.” (ob.cit., pág. 136, parág. 55. Cita más
adelante como crítico del cómputo diferencial entre prisión y reclusión a Terán
Lomas, ob.cit., pág. 355, nota al pie Nº 26).
La vigente ley de ejecución de la pena
privativa de la libertad Nº 24660, no sólo reemplazó las calificaciones de
“recluso” y “preso” por la de “interno” (art. 57), sino que dispuso que el
trabajo obligatorio no será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado (art.
107 inc. 2), por lo que entienden Zaffaroni, Alagia y Slokar que
constituye la “partida de defunción de la reclusión como pena”, ya que estas
disposiciones derogan los arts. 6, 7 y 9 del código penal, por lo que desaparece
tal pena del digesto sustantivo, correspondiendo considerar derogadas todas las
demás que hacen referencia a ella y no pudiéndose trasladar a la pena de
prisión aquellos efectos negativos vinculados a los beneficios que no se le
reconocían a tal variante de pena, por ejemplo, quedando equiparado el cómputo
de prisión preventiva del art. 24 (ya citados, págs. 898/899 y 901.
Concordantes en la interpretación de la derogación de los citados artículos por
ley posterior: Neuman, ya citado, pág. 126 y en “Prisión abierta, una nueva experiencia penológica”, Depalma,
Bs.As., 2º edición, 1984, págs. 79/80; Breglia Arias y Gauna, “Código Penal y leyes comnplementarias”,
Astrea, Bs.As., 5º edición, 2003, Tomo 1, pág. 81, parág. 1). Destaca Neuman
como aún más clara la lisa y llana derogación de los arts. 6 y 9 del C.P., en
función del art. 8º de la Ley 24.660, cuando en su parte final indica que las
únicas diferencias en la aplicación de las normas de ejecución obedecerán al
tratamiento individualizado (ob.cit., pág. 127).
No deja de ser curioso que siendo clara la
derogación referida por vía de una ley complementaria del propio Código Penal
(art. 229, Ley 24.660), que naturalmente debe comprender al art. 5 de dicho
código en cuanto menciona la especie de pena cuya ejecución diferenciada fue
eliminada, aún autores que la reconocen, al comentar las demás previsiones
normativas que hacen referencia a la reclusión “saltan” el paso lógico
mencionado en el párrafo que precede y se comenta el articulado pertinente
manteniéndose una suerte de división que nos hablaría de una mera diferencia
“jurídica” y no práctica entre prisión y reclusión.
Para ir cerrando la cuestión, la conclusión
coherente con lo expuesto es que resulta innecesario declarar la
inconstitucionalidad de una pena que se encuentra jurídicamente y de facto
derogada (con lo que nos apartamos en esto de la postulación del Dr. Ruiz), lo
que a su vez provoca que sea inaplicable la modalidad de cómputo agravada del
art. 24 del código penal en cuanto se refiera a una modalidad de privación de
libertad inexistente, por lo que en función de estos fundamentos corresponde
acoger favorablemente la solicitud defensista.
Por las razones y normativa legal expuestos,
esta Alzada resuelve:
1. No hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad
postulada a fs. 516/518 por el señor defensor del condenado Melchiori, Dr. Raúl
A. Ruiz.
2. Hacer lugar a la modalidad de cómputo de la
pena oportunamente impuesta al nombrado y que fuera requerida en el escrito
mencionado en el punto anterior, el que se practicará por el Actuario siguiendo
la pauta fijada para la pena privativa de libertad de prisión en el art. 24 del
C.P. atento la tácita derogación de la pena de reclusión según se expuso en el
considerando 2 de la presente (arts. 1, 16, 28, 75 inc. 22 de la C.N., XXVI de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8, 57, 107 inc.
2 y cctes. de la Ley 24.660).
Regístrese, notifíquese.
MARCELO ALFREDO RIQUERT
REINALDO FORTUNATO
DANIEL MARIO LABORDE
Ante
mí
MARCELO ESTEBAN ZARLENGA
Secretario
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