Jurisprudencia
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Cuando la lesión a la libertad es un medio para lograr otro objetivo.
FALLO DE LA SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, N° 17.525 "M., D. D. S/RECURSO DE CASACIÓN", DEL 12 DE JUNIO DE 2007, EN EL QUE SE CONSIDERÓ QUE ERA UN ERROR DE INTERPRETACIÓN JUZGAR EL CASO DE UN ENCIERRO COMO UNO DE LOS ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL MÁS GRAVEMENTE SANCIONADOS, CUANDO DICHA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD SUFRIDA POR LA VÍCTIMA NO EXCEDIÓ LA VIOLENCIA PROPIA DEL ROBO.
En la ciudad de La Plata a los doce días del mes de junio del año dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón Sal Llargués y Carlos Angel Natiello bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 17525 de este Tribunal, caratulada "M., D. D. s/ recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES — NATIELLO - PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por el Señor Defensor Oficial del Departamento Judicial Morón, Dr. José S. Echeverría, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de la mencionada circunscripción judicial en la cual se condenó con fecha 07/05/04 a D. D. M. a la pena de 14 años de prisión, accesorias legales y costas del proceso por ser coautor penalmente responsable de los delitos de robo simple en grado de tentativa en concurso real con privación ilegal de la libertad coactiva, agravada por recaer sobre un menor de dieciocho años.
Varios son los puntos de la sentencia sobre los que se agravia.
En primer lugar, critica la calificación legal, por absurdo valorativo, arts. 1 y 18 de la CN, 15 y 171 de la C. Prov, 55, 142 bis y 164 del CP, y 1, 106 y 210 del CPP —como ya expusiera en el debate-, toda vez que entiende que en autos existió una única conducta: robo en grado de conato, dado que la privación ilegal de la libertad, fue parte de la violencia del robo.
Expresa que conforme la descripción de los hechos que surgen de la causa, la pretensión de su imputado no iba más allá de apoderarse del dinero, dinero que le fue retaceado por la víctima hasta último momento.
Subraya que L. le dio las llaves del automotor a los imputados, pero no acogió la totalidad de lo que le ordenaban, nunca entregó el dinero, y su ascenso al rodado fue consecuencia de la conducta de los agresores que se hallaban en el mismo junto a su hijo.
Refiere: "la exigencia por medio del menor retenido en el automotor fue parte de la violencia del intento de robo, al que no lograba llevarse a cabo por la negativa de L. de entregar lo exigido, el dinero".
Trae en apoyo de sus dichos, citas jurisprudenciales.
Entiende que el "a quo" incurrió en absurdo, por cuanto se valió de prueba para fundar la materialidad ilícita y la culpabilidad, y luego arribó a premisas contrarias a la prueba.
Subsidiariamente plantea la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del CP, al tiempo de graduar la pena.
Ello en tanto afirma que se ha computado como agravante la pluralidad de intervinientes, por la evidencia de un plan delictivo previo, con división de roles, cuando a su entender, no se demostró el consenso previo, ni la división de roles, además de que el mayor número de participantes no implicó una mayor vulnerabilidad para las víctimas.
En cuanto al empleo de elemento similar a un arma de fuego como agravante, denuncia que no representó el mismo un mayor peligro para la víctima, que restó valor a dicho elemento.
Se queja también por la edad del menor víctima, como agravante, toda vez que no se fundamentó en la sentencia atacada porqué implicó una mayor peligrosidad, careciendo a su entendimiento, de lógica, e impidiendo el control de la legalidad del mismo.
Solicita se case la sentencia y se modifique el encuadre legal, absolviendo por el delito de privación ilegal de la libertad a su asistido, disminuyendo la pena.
A fs. 38, el Señor Defensor de Casación Adjunto, Dr. Víctor Violini, presenta escrito en el cual sostiene el recurso incoado, remitiéndose a sus agravios.
Solicita se haga lugar al recurso, conforme lo peticionado por el Defensor de Instancia. Para el caso de que no se haga lugar a lo solicitado, hace reserva de acudir por ante la SCBA (art. 494 CPP) y por ante la CSJN (art. 14 ley 48).
A fs. 39 presenta memorial conforme al art. 458 del ritual, la Señora Fiscal Adjunta, Dra. Alejandra M. Moretti, en el cual contesta los agravios planteados de la defensa.
En primer lugar, considera que el "a quo" entendió verídica la versión dada por los testigos, sin que el recurrente ponga en tela de juicio a los mismos.
Agrega que de los dichos de L., una de las víctimas, se verifica que la privación de la libertad no fue parte del robo, dado que los imputados, pese a la posibilidad de hacerse del rodado y el dinero sin privar de la libertad al menor, optaron por subir al rodado y escapar con ellos del lugar del hecho.
Por último, en vínculo a la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del CP, afirma que no asiste razón a la defensa, por cuanto sí fueron fundamentadas en el caso cada una de las agravantes aplicadas.
Por tanto solicita se rechace el recurso a favor del imputado.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el presente recurso de casación?
2da.) ¿Es fundado?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Se controvierte sentencia definitiva en los términos del art. 450, se han cumplimentado los pasos a que se refiere el art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448, todos del rito penal.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Creo que el fallo merece casación. En efecto, por más que se proceda interpretando las figuras colacionadas por el "a quo" en forma más extensiva de penalidad, constituye un exceso considerar que ha mediado consumación de la privación ilegal de libertad coactiva del modo y forma como se habrá de explicar la cuestión.
El fallo condena —en lo que al delito contra la libertad individual se refiere— con aplicación de la figura del art. 142 bis inc. 1° del C.P.
Ello importa que —a juicio de los sentenciantes— el factum que han descripto en el fallo y sobre lo que no ha mediado controversia por parte de la recurrente, constituye el delito de secuestro.
El secuestro es una privación ilegal de libertad personal cometida mediante sustracción, retención u ocultación de la víctima para lograr alguno de los fines que la figura contempla.
Como puede advertirse, al dolo de privar de libertad se le suma una ultra intención que es la de conseguir aquello que el tipo exige.
Para la mayoría de los autores, ésta es la figura del secuestro extorsivo.
Para sustentar lo que he afirmado que el fallo importa un exceso, se hace necesario comparar esta figura con la de la extorsión del art. 170 del Título Sexto del C.P. —de los delitos contra la propiedad— puesto que el "rescate" de aquél es una especie de lo que se persigue mediante el secuestro.
Desde esta perspectiva, la relación entre ambas figuras sería de género a especie tal como puede predicarse de la estafa del 172 y las defraudaciones especiales del 173, ambos del C.P.
Como puede advertirse, ambos tipos establecen idéntica pena para idéntica conducta pero, cuando se logra el rescate, conforme al art. 170, se agrava el mínimo penal a 8 años de pena privativa de libertad.
Esta es otra valorización negativa del motivo de lucro como se aprecia —por caso- en el homicidio por precio o promesa remuneratoria o por codicia.
Esta reflexión que propongo no es baladí, puesto que queda así blanco sobre negro que el móvil de lucro alienta el secuestro: se procura -mediante la privación de libertad— una finalidad lucrativa.
La doctrina ha precisado los modos de perpetración de este delito que habla de:
a) sustracción, que es el traslado de la víctima a un lugar distinto de aquel en que estaba,
b) retención que es la detención de la víctima en el lugar donde estaba o al que ha sido llevada con o sin ocultamiento y
c) este último recurso, el ocultamiento que se daría cuando media retención de la víctima que ha sido sustraída por otro lejos de la percepción de terceros.
Es necesario además —para sustentar el aserto que abre esta cuestión- que precisemos el bien jurídico que se protege mediante estas figuras.
Una reflexión en ese sentido impone consideraciones como las siguientes: ¿Cuál es el parámetro que nos permite establecer con una cierta precisión el correcto uso de la voz libertad cuando no aludimos a su concepción genérica y existencial sino cuando nos proponemos establecer su alcance en el contexto de un Título del Código Penal?
El primer grado de aproximación lo provee que aún cuando en todo delito pueda verse una lesión a la libertad -el robo o la violación sexual, por ejemplo, lesionan la libertad de un modo indirecto- la lesión a la libertad es un medio para lograr otro objetivo. Aparece aquí la noción de medio a fin.
En cambio, los delitos que se agrupan en este Título afectan primariamente a la libertad en forma directa.
El segundo parámetro lo provee la perspectiva desde la que se observe la libertad, de cómo se la defina concretamente en algunos casos particulares.
Así, dos autores españoles, Rodriguez Devesa y Muñoz Conde sostienen que el fenómeno de la libertad puede analizarse desde tres puntos de vista diferentes: el psicológico, el político social y el jurídico.
Creo que es una buena clasificación.
Desde el primer punto de vista —dimensión psicológica- puede asociárselo con la noción de marco de formación de la conducta humana, como atributo de la voluntad, que acepta como posible ser separado en los dos momentos que reconoce la estructura de la conducta.
Cuando me refiero a la estructura de la conducta aludo al esquema que formulara Hans Welzel que hablara del aspecto interno de la conducta, en el que se verifica la anticipación del fin y en un retroceso mental desde ese fin anticipado, la selección de medios con la consideración eventual de efectos concomitantes y un aspecto externo que es cuando se pasa al acto desenvolviendo la causalidad seleccionada.
La libertad interviene en ambos momentos, al tiempo de proponerse fines, sea al momento de seleccionar los medios para alcanzarlos (aspecto interno de la conducta) y también al tiempo de manifestarse esa voluntad (aspecto externo de la conducta, conducta manifiesta).
Se afecta el proceso interno de formación de la conducta en las amenazas o se afecta la voluntad ya expresada cuando se viola el domicilio.
Político socialmente es fuente del concepto de la libertad en relación a la convivencia y la libertad de los demás. Su consideración es entonces política cuando —por caso— es afectada por organismos políticos sea cuando la persona está en libertad o cuando la ha perdido legalmente. Así se contemplan muchos de los llamados delicta propia, a cargo de diversos funcionarios vinculados a la administración de la regulación del ejercicio de la libertad individual.
Jurídicamente —tercera dimensión- cuando este bien jurídico es afectado por imperio de otras normas y entonces es necesario protegerla aún cuando se encuentre conculcada legalmente.
La libertad se presenta como condición de ejercicio de todos los derechos y ello es porque está inescindiblemente vinculada a la noción misma del bien jurídico, entendiendo por tal la relación de disponibilidad de una persona con una determinada cosa.
Esa disponibilidad está primariamente condicionada por la libertad.
Cuando hablamos entonces de libertad en el contexto del sistema del Código Penal necesariamente habremos de circunscribirlo, limitarlo, de algún modo constreñirlo a alguna expresión concreta de esa disponibilidad.
Lo contrario nos llevaría a decir que en rigor todos los delitos son una forma de afectar la libertad y esto, con ser cierto, no nos permitirá proponer un sistema de ideas que privilegie otros bienes jurídicos igualmente importantes.
Pero esto no nos debe llevar a entender que el concepto de libertad se limita a los supuestos en que está expresamente contemplada puesto que —cabe la pena reiterar— es condición de ejercicio de todos los demás bienes jurídicos.
El "a quo" ha procedido —con error— interpretando el factum sub lite como uno de los atentados a la libertad individual más gravemente sancionados cuando —en rigor— como lo ha solicitado la recurrente media encerramiento material propio de la consunción respecto del robo que —a la luz de las constancias de la causa— es simple y ha quedado en conato.
Y en ello cuadra advertir la torpeza de los autores que —felizmente— concurrieron al evento con un arma destruida, uno de ellos no sabría conducir y emprendieron el acometimiento sin ninguna logística ni apoyo a punto tal que uno de ellos resultó detenido por particulares en clásica actuación funcional ad hoc, tal como lo dispone el art. 240 C.P. Lo dicho viene a cuento de la notoria distancia que existe entre esta opera tosca y un secuestro extorsivo.
No creo que haya mediado de ningún modo, pero aun cuando así se decidiera, resulta claro que —a todo evento— el delito habría quedado a mitad de camino, en conato. En efecto, si he hecho alusión a los modos comisivos del ilícito que nos ocupa y los he descripto con la doctrina mayoritaria, ha sido para contrastarlos con lo ocurrido en autos que ha sido una torpe maniobra de robo abortada por el accionar de los particulares.
Debo insistir en estos datos puesto que el hecho no tuvo otras connotaciones justamente porque no había armas y porque los incursores eran —a las pruebas me remito— felizmente torpes. Pero justamente por ello es que no cabe un juicio tan severo que los asemeje a quienes se dedican a sustraer, retener u ocultar personas para exigir algo.
Cierro el capítulo como lo he abierto, se ha procedido interpretando las figuras que se han colacionado en el prohibido sentido más extensivo de penalidad.
Un razonamiento parejo al desarrollado podría llevar a procesar al barrendero que no barre bien mi vereda por incumplimiento de los deberes derivados de su función, ello por considerarlo empleado público en el contexto del art. 77 C.P.
Cabe ahora analizar las críticas relacionadas a la cuantía de la pena a imponer.
La pluralidad de intervinientes —con ser certera— no ha incidido en lo más mínimo para potenciar el delito. Empero, tampoco se puede premiar la torpeza. Además de pluralidad de agentes, es evidente el concierto para robar, malgrado su manifiesta incapacidad.
El elemento utilizado —amén de no ser un arma en el literal sentido del término (no aumentaba un ápice el poder ofensivo de quien la portaba)— no causó intimidación alguna, que es la virtualidad que el "a quo" le reconoce. Destaco que Rubil dijo haber sufrido un corte en uno de sus hombros, aun cuando desconoce su origen. Esto podría haber dado lugar a una indagación mayor que —a estar a las constancias del fallo— no ha prosperado.
La referencia a la edad es un dato de la tipicidad sistemática del delito de secuestro, ajeno al robo tentado y pobremente relevante por la impresión que en el menor de seguro ha causado la maniobra.
Con este alcance, voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al cambio de calificación que propone el Doctor Sal Llargués por cuanto la privación de la libertad que sufriera el menor N. L no excedió la violencia propia del robo.
En cuanto a la agravante consistente en la escasa edad del menor víctima ésta resulta validamente computable por cuanto los artículos 40 y 41 del C.P. así lo autorizan cuando se refieren a la extensión del daño y del peligro causados que resulta de esperar en un niño de siete años que tuvo que vivenciar un hecho como el aquí juzgado. Tampoco es censurable que se haya computado como agravante la utilización de un elemento con apariencia de arma de fuego, por el mayor grado de indefensión en que colocó a la víctima I. M. L. quien manifestó no saber nada de armas y estar asustado.
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Con el alcance indicado voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casación planteado en favor de D. D. M.; 2) por unanimidad casar la sentencia en punto a la calificación que debe ser la de robo simple en grado de tentativa, obliterando por mayoría las agravantes relativas al empleo de arma de fuego y la escasa edad del menor victimizado reduciendo la penalidad impuesta a D. D. M. fijándola en 3 años de prisión y costas, sin costas en esta instancia. (Arts. 40, 41 a contrario, 42, 142 bis inc. 1 a contrario, 164 del C.P.; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P.) y; 3) tener presente las reservas de acudir por ante la SCBA (art. 494 C.P.P.) y por ante la CSJN (art. 14 ley 48) planteadas por el otrora señor Defensor ante esta instancia, doctor Víctor Violini.
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Dejando a salvo mi opinión planteada en la cuestión anterior, estimo que la pena debería fijarse en 4 años conforme a mi criterio acogido por el Plenario "Falcón" de la Cámara en lo Penal del Departamento Judicial Quilmes, que resulta ser el mínimo de la escala penal aplicable.
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
Expresa que conforme la descripción de los hechos que surgen de la causa, la pretensión de su imputado no iba más allá de apoderarse del dinero, dinero que le fue retaceado por la víctima hasta último momento.
Subraya que L. le dio las llaves del automotor a los imputados, pero no acogió la totalidad de lo que le ordenaban, nunca entregó el dinero, y su ascenso al rodado fue consecuencia de la conducta de los agresores que se hallaban en el mismo junto a su hijo.
Refiere: "la exigencia por medio del menor retenido en el automotor fue parte de la violencia del intento de robo, al que no lograba llevarse a cabo por la negativa de L. de entregar lo exigido, el dinero".
Trae en apoyo de sus dichos, citas jurisprudenciales.
Entiende que el "a quo" incurrió en absurdo, por cuanto se valió de prueba para fundar la materialidad ilícita y la culpabilidad, y luego arribó a premisas contrarias a la prueba.
Subsidiariamente plantea la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del CP, al tiempo de graduar la pena.
Ello en tanto afirma que se ha computado como agravante la pluralidad de intervinientes, por la evidencia de un plan delictivo previo, con división de roles, cuando a su entender, no se demostró el consenso previo, ni la división de roles, además de que el mayor número de participantes no implicó una mayor vulnerabilidad para las víctimas.
En cuanto al empleo de elemento similar a un arma de fuego como agravante, denuncia que no representó el mismo un mayor peligro para la víctima, que restó valor a dicho elemento.
Se queja también por la edad del menor víctima, como agravante, toda vez que no se fundamentó en la sentencia atacada porqué implicó una mayor peligrosidad, careciendo a su entendimiento, de lógica, e impidiendo el control de la legalidad del mismo.
Solicita se case la sentencia y se modifique el encuadre legal, absolviendo por el delito de privación ilegal de la libertad a su asistido, disminuyendo la pena.
A fs. 38, el Señor Defensor de Casación Adjunto, Dr. Víctor Violini, presenta escrito en el cual sostiene el recurso incoado, remitiéndose a sus agravios.
Solicita se haga lugar al recurso, conforme lo peticionado por el Defensor de Instancia. Para el caso de que no se haga lugar a lo solicitado, hace reserva de acudir por ante la SCBA (art. 494 CPP) y por ante la CSJN (art. 14 ley 48).
A fs. 39 presenta memorial conforme al art. 458 del ritual, la Señora Fiscal Adjunta, Dra. Alejandra M. Moretti, en el cual contesta los agravios planteados de la defensa.
En primer lugar, considera que el "a quo" entendió verídica la versión dada por los testigos, sin que el recurrente ponga en tela de juicio a los mismos.
Agrega que de los dichos de L., una de las víctimas, se verifica que la privación de la libertad no fue parte del robo, dado que los imputados, pese a la posibilidad de hacerse del rodado y el dinero sin privar de la libertad al menor, optaron por subir al rodado y escapar con ellos del lugar del hecho.
Por último, en vínculo a la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del CP, afirma que no asiste razón a la defensa, por cuanto sí fueron fundamentadas en el caso cada una de las agravantes aplicadas.
Por tanto solicita se rechace el recurso a favor del imputado.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el presente recurso de casación?
2da.) ¿Es fundado?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Se controvierte sentencia definitiva en los términos del art. 450, se han cumplimentado los pasos a que se refiere el art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448, todos del rito penal.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Creo que el fallo merece casación. En efecto, por más que se proceda interpretando las figuras colacionadas por el "a quo" en forma más extensiva de penalidad, constituye un exceso considerar que ha mediado consumación de la privación ilegal de libertad coactiva del modo y forma como se habrá de explicar la cuestión.
El fallo condena —en lo que al delito contra la libertad individual se refiere— con aplicación de la figura del art. 142 bis inc. 1° del C.P.
Ello importa que —a juicio de los sentenciantes— el factum que han descripto en el fallo y sobre lo que no ha mediado controversia por parte de la recurrente, constituye el delito de secuestro.
El secuestro es una privación ilegal de libertad personal cometida mediante sustracción, retención u ocultación de la víctima para lograr alguno de los fines que la figura contempla.
Como puede advertirse, al dolo de privar de libertad se le suma una ultra intención que es la de conseguir aquello que el tipo exige.
Para la mayoría de los autores, ésta es la figura del secuestro extorsivo.
Para sustentar lo que he afirmado que el fallo importa un exceso, se hace necesario comparar esta figura con la de la extorsión del art. 170 del Título Sexto del C.P. —de los delitos contra la propiedad— puesto que el "rescate" de aquél es una especie de lo que se persigue mediante el secuestro.
Desde esta perspectiva, la relación entre ambas figuras sería de género a especie tal como puede predicarse de la estafa del 172 y las defraudaciones especiales del 173, ambos del C.P.
Como puede advertirse, ambos tipos establecen idéntica pena para idéntica conducta pero, cuando se logra el rescate, conforme al art. 170, se agrava el mínimo penal a 8 años de pena privativa de libertad.
Esta es otra valorización negativa del motivo de lucro como se aprecia —por caso- en el homicidio por precio o promesa remuneratoria o por codicia.
Esta reflexión que propongo no es baladí, puesto que queda así blanco sobre negro que el móvil de lucro alienta el secuestro: se procura -mediante la privación de libertad— una finalidad lucrativa.
La doctrina ha precisado los modos de perpetración de este delito que habla de:
a) sustracción, que es el traslado de la víctima a un lugar distinto de aquel en que estaba,
b) retención que es la detención de la víctima en el lugar donde estaba o al que ha sido llevada con o sin ocultamiento y
c) este último recurso, el ocultamiento que se daría cuando media retención de la víctima que ha sido sustraída por otro lejos de la percepción de terceros.
Es necesario además —para sustentar el aserto que abre esta cuestión- que precisemos el bien jurídico que se protege mediante estas figuras.
Una reflexión en ese sentido impone consideraciones como las siguientes: ¿Cuál es el parámetro que nos permite establecer con una cierta precisión el correcto uso de la voz libertad cuando no aludimos a su concepción genérica y existencial sino cuando nos proponemos establecer su alcance en el contexto de un Título del Código Penal?
El primer grado de aproximación lo provee que aún cuando en todo delito pueda verse una lesión a la libertad -el robo o la violación sexual, por ejemplo, lesionan la libertad de un modo indirecto- la lesión a la libertad es un medio para lograr otro objetivo. Aparece aquí la noción de medio a fin.
En cambio, los delitos que se agrupan en este Título afectan primariamente a la libertad en forma directa.
El segundo parámetro lo provee la perspectiva desde la que se observe la libertad, de cómo se la defina concretamente en algunos casos particulares.
Así, dos autores españoles, Rodriguez Devesa y Muñoz Conde sostienen que el fenómeno de la libertad puede analizarse desde tres puntos de vista diferentes: el psicológico, el político social y el jurídico.
Creo que es una buena clasificación.
Desde el primer punto de vista —dimensión psicológica- puede asociárselo con la noción de marco de formación de la conducta humana, como atributo de la voluntad, que acepta como posible ser separado en los dos momentos que reconoce la estructura de la conducta.
Cuando me refiero a la estructura de la conducta aludo al esquema que formulara Hans Welzel que hablara del aspecto interno de la conducta, en el que se verifica la anticipación del fin y en un retroceso mental desde ese fin anticipado, la selección de medios con la consideración eventual de efectos concomitantes y un aspecto externo que es cuando se pasa al acto desenvolviendo la causalidad seleccionada.
La libertad interviene en ambos momentos, al tiempo de proponerse fines, sea al momento de seleccionar los medios para alcanzarlos (aspecto interno de la conducta) y también al tiempo de manifestarse esa voluntad (aspecto externo de la conducta, conducta manifiesta).
Se afecta el proceso interno de formación de la conducta en las amenazas o se afecta la voluntad ya expresada cuando se viola el domicilio.
Político socialmente es fuente del concepto de la libertad en relación a la convivencia y la libertad de los demás. Su consideración es entonces política cuando —por caso— es afectada por organismos políticos sea cuando la persona está en libertad o cuando la ha perdido legalmente. Así se contemplan muchos de los llamados delicta propia, a cargo de diversos funcionarios vinculados a la administración de la regulación del ejercicio de la libertad individual.
Jurídicamente —tercera dimensión- cuando este bien jurídico es afectado por imperio de otras normas y entonces es necesario protegerla aún cuando se encuentre conculcada legalmente.
La libertad se presenta como condición de ejercicio de todos los derechos y ello es porque está inescindiblemente vinculada a la noción misma del bien jurídico, entendiendo por tal la relación de disponibilidad de una persona con una determinada cosa.
Esa disponibilidad está primariamente condicionada por la libertad.
Cuando hablamos entonces de libertad en el contexto del sistema del Código Penal necesariamente habremos de circunscribirlo, limitarlo, de algún modo constreñirlo a alguna expresión concreta de esa disponibilidad.
Lo contrario nos llevaría a decir que en rigor todos los delitos son una forma de afectar la libertad y esto, con ser cierto, no nos permitirá proponer un sistema de ideas que privilegie otros bienes jurídicos igualmente importantes.
Pero esto no nos debe llevar a entender que el concepto de libertad se limita a los supuestos en que está expresamente contemplada puesto que —cabe la pena reiterar— es condición de ejercicio de todos los demás bienes jurídicos.
El "a quo" ha procedido —con error— interpretando el factum sub lite como uno de los atentados a la libertad individual más gravemente sancionados cuando —en rigor— como lo ha solicitado la recurrente media encerramiento material propio de la consunción respecto del robo que —a la luz de las constancias de la causa— es simple y ha quedado en conato.
Y en ello cuadra advertir la torpeza de los autores que —felizmente— concurrieron al evento con un arma destruida, uno de ellos no sabría conducir y emprendieron el acometimiento sin ninguna logística ni apoyo a punto tal que uno de ellos resultó detenido por particulares en clásica actuación funcional ad hoc, tal como lo dispone el art. 240 C.P. Lo dicho viene a cuento de la notoria distancia que existe entre esta opera tosca y un secuestro extorsivo.
No creo que haya mediado de ningún modo, pero aun cuando así se decidiera, resulta claro que —a todo evento— el delito habría quedado a mitad de camino, en conato. En efecto, si he hecho alusión a los modos comisivos del ilícito que nos ocupa y los he descripto con la doctrina mayoritaria, ha sido para contrastarlos con lo ocurrido en autos que ha sido una torpe maniobra de robo abortada por el accionar de los particulares.
Debo insistir en estos datos puesto que el hecho no tuvo otras connotaciones justamente porque no había armas y porque los incursores eran —a las pruebas me remito— felizmente torpes. Pero justamente por ello es que no cabe un juicio tan severo que los asemeje a quienes se dedican a sustraer, retener u ocultar personas para exigir algo.
Cierro el capítulo como lo he abierto, se ha procedido interpretando las figuras que se han colacionado en el prohibido sentido más extensivo de penalidad.
Un razonamiento parejo al desarrollado podría llevar a procesar al barrendero que no barre bien mi vereda por incumplimiento de los deberes derivados de su función, ello por considerarlo empleado público en el contexto del art. 77 C.P.
Cabe ahora analizar las críticas relacionadas a la cuantía de la pena a imponer.
La pluralidad de intervinientes —con ser certera— no ha incidido en lo más mínimo para potenciar el delito. Empero, tampoco se puede premiar la torpeza. Además de pluralidad de agentes, es evidente el concierto para robar, malgrado su manifiesta incapacidad.
El elemento utilizado —amén de no ser un arma en el literal sentido del término (no aumentaba un ápice el poder ofensivo de quien la portaba)— no causó intimidación alguna, que es la virtualidad que el "a quo" le reconoce. Destaco que Rubil dijo haber sufrido un corte en uno de sus hombros, aun cuando desconoce su origen. Esto podría haber dado lugar a una indagación mayor que —a estar a las constancias del fallo— no ha prosperado.
La referencia a la edad es un dato de la tipicidad sistemática del delito de secuestro, ajeno al robo tentado y pobremente relevante por la impresión que en el menor de seguro ha causado la maniobra.
Con este alcance, voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al cambio de calificación que propone el Doctor Sal Llargués por cuanto la privación de la libertad que sufriera el menor N. L no excedió la violencia propia del robo.
En cuanto a la agravante consistente en la escasa edad del menor víctima ésta resulta validamente computable por cuanto los artículos 40 y 41 del C.P. así lo autorizan cuando se refieren a la extensión del daño y del peligro causados que resulta de esperar en un niño de siete años que tuvo que vivenciar un hecho como el aquí juzgado. Tampoco es censurable que se haya computado como agravante la utilización de un elemento con apariencia de arma de fuego, por el mayor grado de indefensión en que colocó a la víctima I. M. L. quien manifestó no saber nada de armas y estar asustado.
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Con el alcance indicado voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casación planteado en favor de D. D. M.; 2) por unanimidad casar la sentencia en punto a la calificación que debe ser la de robo simple en grado de tentativa, obliterando por mayoría las agravantes relativas al empleo de arma de fuego y la escasa edad del menor victimizado reduciendo la penalidad impuesta a D. D. M. fijándola en 3 años de prisión y costas, sin costas en esta instancia. (Arts. 40, 41 a contrario, 42, 142 bis inc. 1 a contrario, 164 del C.P.; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P.) y; 3) tener presente las reservas de acudir por ante la SCBA (art. 494 C.P.P.) y por ante la CSJN (art. 14 ley 48) planteadas por el otrora señor Defensor ante esta instancia, doctor Víctor Violini.
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Dejando a salvo mi opinión planteada en la cuestión anterior, estimo que la pena debería fijarse en 4 años conforme a mi criterio acogido por el Plenario "Falcón" de la Cámara en lo Penal del Departamento Judicial Quilmes, que resulta ser el mínimo de la escala penal aplicable.
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de Casación planteado por el señor Defensor Oficial titular del Departamento Judicial Morón, doctor José Santiago Echeverría, en favor de D. D. M
II.- Por unanimidad casar la sentencia en punto a la calificación que debe ser la de robo simple en grado de tentativa, obliterando por mayoría las agravantes relativas al empleo de arma de fuego y la escasa edad del menor victimizado, reduciendo la penalidad impuesta a D. D. M. fijándola por mayoría en 3 años de prisión y costas, sin costas en esta instancia.
Arts. 40, 41 a contrario, 42, 142 bis inc. 1 a contrario, 164 del C.P.; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P.
III.- Tener presente las reservas de acudir por ante la SCBA (art. 494 C.P.P.) y por ante la CSJN (art. 14 ley 48) planteadas por el otrora señor Defensor ante esta instancia, doctor Víctor Violini.
IV.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al Tribunal Criminal N° 1 del Departamento Judicial Morón. Oportunamente archívese.
HORACIO D. PIOMBO - BENJAMIN R. SAL LLARGUES - CARLOS A. NATIELLO
Nota: Agradecemos el aporte de este fallo a la Secretaría de Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal
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