sábado, 10 de noviembre de 2007

Art. 165 C.P. - Prohibición de valorar “el dolo" como agravante.

Jurisprudencia
.
Los tipos culposos constituyen un "numerus clausus" - Violación constitucional del principio que prohibe “doble valoración” - El Art. 165 C.P. solo admite el tipo Doloso.
.
Sentencia de la Sala III, Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa caratulada “L., L. s/ recurso de casación”
.
ACUERDO

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 29 días de noviembre de 2007, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces, doctores Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky, con la presidencia del primero de los nombrados (artículos 47 y 48 de la ley 5827), a fin de dictar sentencia en la causa nº 5272 (Registro de Presidencia nº 20.137) caratulada “L., L. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: VIOLINI-BORINSKY.

ANTECEDENTES:

1) En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal Nº2 de Lomas de Zamora condenó a L. L. a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio en ocasión de robo y portación ilegal de arma de uso civil en concurso real (artículos 55, 165 y 189 bis inciso 2°, tercer párrafo del Código Penal).

2) Contra dicho pronunciamiento, interpuso recurso de casación la Defensora Oficial (fs. 41/47, denunciando la arbitraria violación a las pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Así, denuncia que la pauta agravante relativa al modo de producción de la muerte constituye el resultado típico por el que medió condena, y la relativa al aprovechamiento de la nocturnidad no habría sido acreditada en autos.

Por lo expuesto, solicita que se case el veredicto recurrido y se reduzca el monto de pena impuesto.

3) Radicadas las actuaciones en esta Sala, notificadas las partes (fs. 56), admitido “prima facie” el recurso (fs. 58), las partes desistieron de la realización de la audiencia que prescribe el artículo 458 del Código ritual, presentando los correspondientes memoriales.
Así, se expide en primer término el Fiscal ante esta Sede (fs. 65/66), propiciando el rechazo del recurso interpuesto por entenderlo insuficiente.

A su turno (fs. 67772), la Defensoría ante esta Sede mantiene el interpuesto y denuncia el error de calificación legal en que habría incurrido el "a quo", al condenar a L. por el delito de homicidio en ocasión de robo pese a tener por cierto y probado que no disparó.

Por los argumentos que desarrolla, considera que la sentencia en crisis ha desestimado erróneamente la aplicación del artículo 166 inciso 2º del Código Penal, en función del artículo 47 del mismo cuerpo legal, violentando los principios de culpabilidad, responsabilidad por el hecho propio y debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional).

Por lo expuesto, solicita se recalifique el hecho materia de juicio en el modo peticionado.

4) Así, encontrándose la causa en condiciones de ser resuelta, se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES:

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION:

A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:

Por una simple cuestión metódica, ante todo habré de tratar el agravio traído a estudio por la Defensa de Casación, dado que la resolución de este punto habrá de tener necesaria incidencia en el análisis del monto de pena a imponer y de la corrección de las pautas valoradas en la instancia anterior.

1) Observo así, que no ha sido discutido en autos la materialidad ilícita tenida por probada, y según la cual al menos seis personas armadas ingresaron en la finca donde se encontraba la víctima y que, ante el intento de ésta de detener su entrada, le efectuaron dos disparos que finalmente provocaron su deceso (fs. 18).

También se ha tenido por cierto y probado en autos (sin que fuera discutido por los representantes de la defensa en ambas instancias) que en la emergencia el imputado portaba sin autorización un arma calibre 22 largo (fs. 18), la cual, amén de encontrarse cargada, resultó apta para el disparo, habiéndose establecido además correspondencia entre esa arma y algunas de las vainas encontradas en el lugar del hecho, circunstancia que acredita su empleo efectivo (fs. 21 vta).

A la luz de estas constancias, dado que se ha tenido por cierto y probado que L. participó de un robo armado, siendo que incluso disparó la que portaba, el agravio relativo a la errónea aplicación del artículo 47 del Código Penal no habrá de prosperar.

Es que en mi opinión, en casos como el presente, en el que medió acuerdo para perpetrar un robo mediante el empleo de armas aptas y en condiciones inmediatas de ser disparadas, y todos los imputados participaron activamente del desapoderamiento, realizando los tramos típicos centrales del delito (siendo que incluso se ha acreditado testimonialmente que el imputado instaba a sus consortes a ultimar a la víctima), no resulta esencial la identidad de la persona que finalmente disparara, puesto que en ese marco de situación, resulta legítima para mí la inferencia de que todos los partícipes del hecho previeron y aceptaron de antemano la eventualidad del uso de dichas armas y de la producción de la muerte, cuanto menos a título de dolo eventual.

Lo dicho, claro está, sin perjuicio de la aplicación del artículo 165 del Código de fondo pueda excluirse cuando, conforme las particularidades que pueda presentar cada caso concreto, surja la ajenidad subjetiva y objetiva del imputado con el resultado de muerte, lo que, como dije, no observo en este expediente en particular.

2) En lo que atañe a la denuncia de arbitrariedad en el proceso de mensuración de la pena (artículos 40 y 41 del Código Penal; 210 del Código Procesal Penal), estimo que el recurso deviene parcialmente procedente.

En efecto, no encuentro óbice legal alguno a la agravante por nocturnidad, desde que resulta claro para mí que conforme la complejidad estratégica y organizativa puesta de manifiesto en la materialidad tenida por acreditada, el hecho investigado no es producto de una decisión accidental, sino que es el resultado de una meditada organización previa, extremo que torna legítima la inferencia de que el horario de comisión del hecho fue uno de los factores seleccionados para procurar la impunidad.

Por el contrario, considero que el carácter doloso de la muerte no es pasible de ser considerado como pauta agravatoria.

En origen, el razonamiento del “a-quo”, en cuanto afirma que una misma y única descripción típica admite la forma dolosa y también la forma culposa de comisión, deviene en mi opinión errada.

Es que es pacífica en nuestro ordenamiento jurídico la afirmación de que los tipos culposos constituyen un "numerus clausus", o lo que es lo mismo, la afirmación de que no existe delito culposo a menos que éste se encuentre expresamente legislado con el vocabulario que le es específico, esto es, mediante el empleo de adverbios que remitan a la idea de imprudencia, impericia o negligencia, no siendo posible efectuar interpretaciones "extensivas" de los tipos dolosos, ni aún en el caso de que efectivamente se verifique lesión a un bien jurídico (por lo que en nuestro sistema devienen atípicos los desapoderamientos culposos, pese al disvalor de resultado que pudiera efectivamente verificarse).

En este sentido, ninguno de esos verbos aparece en la redacción del artículo 165 del Código de fondo.

Por lo demás, no existe ninguna disposición en la parte general del Código Penal que autorice una interpretación como la efectuada por el Sentenciante, es decir, que autorice a afirmar que una misma descripción típica corresponda simultáneamente a dos intencionalidades completamente diferentes y excluyentes entre sí.

Tampoco se observa que la doctrina nacional haya elaborado conclusiones similares en relación con otros delitos de la parte especial.

Pero si ello es así, entonces resultaría que la conclusión del "a quo" reviste carácter "sui generis" y se erigiría como un caso único y excepcional a todo el cuerpo penal nacional.

Ahora bien, dado que dicha "excepcionalidad interpretativa" no se encuentra expresamente permitida por ley, y dado que ella aparece como asistemática con la totalidad del ordenamiento penal, debería haber sido cuanto menos fundada (artículo 106 del Código ritual) y no meramente declarada.

De todos modos, es difícil que tal conclusión pudiera fundarse de un modo constitucionalmente válido, desde que el principio de legalidad estricta que rige a nuestro derecho (artículo 18 de la Constitución Nacional) impide, a mi entender, efectuar una interpretación como la sostenida.

Ello así, puesto que si la afirmación sostenida en el veredicto se considerara correcta, nos encontraríamos, por un lado, ante un supuesto de ley penal que no describe en forma detallada el verbo típico y la "acción" que resulta incriminada, y por otro lado, ante un supuesto en el cual, a contrario de lo que se verifica en todo el resto del catálogo penal, las formas dolosa y culposa de comisión se encontrarían sancionadas con una escala penal idéntica, circunstancia que, humildemente, encuentro irracional.

Conforme la redacción de la norma en trato, entonces, en ausencia de los verbos típicos que aluden a las formas culposas de comisión, y conforme el principio de legalidad, que obliga a interpretar de modo restrictivo la ley penal, debo concluir que el "homicidio" contemplado en el artículo 165 del Código Penal sólo puede revestir carácter doloso, debiendo resolverse los supuestos de producción culposa de la muerte mediante los mecanismos expresamente brindados por ley a estos efectos (artículos 54 y 55 del código de fondo).

Sostener lo contrario implicaría construir pretorianamente una incriminación "in malam partem" que no surge de la letra de la ley, en contra de las prescripciones del mencionado principio de legalidad, que se integra con el principio según el cual todo lo que no se encuentra "expresamente" prohibido resulta permitido (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).

A la luz de esta interpretación, en consecuencia, lleva razón la recurrente cuando sostiene que el hecho de valorar la subjetividad de la conducta (dolo) se erige como una pauta violatoria de la prohibición constitucional de doble valoración, motivo por el cual deberá ceder.

Por tanto, corresponde, y así lo dejo postulado al Acuerdo, casar parcialmente la sentencia recurrida, y declarar que L. L. queda condenado como autor responsable del delito de robo con homicidio en concurso real con portación de arma de uso civil, a la pena de diecinueve años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, sin costas de Alzada (artículos 18 de la Constitución Nacional; 55, 165, 189 bis, tercer párrafo –según ley 25.086- del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 454 inciso 1º, 456, 458, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

En función de todo lo que antecede, a esta primera cuestión VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:

- I -
Suficientemente reseñados los antecedentes en el voto del doctor Violini, he de dejar a salvo mi opinión en contrario sobre la calificación establecida en la sentencia de los hechos que se juzgan, bajo los límites que impone la prohibición de la “reformatio in pejus” -argumento del artículo 18 de la Constitución Nacional-.

Materializado el intento de robo con armas (doctrina del artículo 166 inciso 2° del mismo Código aquí en juego con el artículo 42 de ese cuerpo), este delito concurría realmente (artículo 55 idem ant.), con un homicidio “criminis causa”. Tal extremo se encuentra debidamente acreditado a través de las diversas declaraciones que fueran vertidas en el resolutorio que se examina.

En ese orden, traigo a colación los dichos de una de las víctimas, N. P., testigo directa del evento que ocasionara la muerte de R. B. De ellos se desprende que los agresores golpearon la puerta de la vivienda a los fines de procurar su ingreso, desarmaron la misma, y la deponente junto con el antes nombrado intentaron rearmarla, sosteniéndola para evitar la entrada a los atacantes, por lo que escucha una detonación cayendo B. sobre la parte que sostenía.

Conteste con lo expuesto en esa deposición, se aúna la similar de R. M. V., aseverando lo dicho por P. en cuanto a que ella y B. intentaban evitar el ingreso a los maleantes, cuando oye el disparo y ve caer a su concubinario.

Se suma a esta línea argumental la declaración de Ocampo, que pese a encontrarse a unos metros tirado, siente que rompían la puerta y vidrios.

Desde la óptica de tales probanzas, es claro que los autores del ilícito, encontraron una resistencia por parte de las víctimas que hacía más dificultoso acceder al lugar para cometer el atraco, ya que B. y P. intentaban sostener lo que quedaba de la puerta, resultando una forma rápida eficaz e intimidante disparar a uno de ellos para vencer la barrera y concretar el apoderamiento.

Tal secuencia de actos, destierra sin ningún miramiento una muerte ocasional en razón de un robo, por tanto se desplegaron dos conductas: matar para robar , y apoderarse de cosas ajenas con violencia en las personas mediante el empleo de un arma, por lo que se trataba de dos delitos, homicidio “criminis causa” y robo con armas, distintos y perfectos en sus respectivos elementos subjetivos y objetivos como enseñan Giuseppe Maggiore (confrontar “Derecho Penal. Parte Especial”. Temis. Bogotá. 1955, página 289 con cita de la Casación Italiana) y Ricardo C. Núñez (“Derecho Penal Argentino”. Bibliográfica Omeba. Buenos Aires. 1.961. Tomo III página 57). Es todo sobre este tema.

- II –
Sentado lo expuesto y a la vista de los antecedentes que aparecen en la reseña del voto que abre el Acuerdo, entro al control casatorio que nos es propio.

Estimo, en dicha tarea, y al igual que el doctor Violini, que el recurso traído resulta insuficiente para modificar el veredicto impugnado en cuanto da embestida a nivel de autoría, amparándose en la cláusula del artículo 47 del Código Penal con respecto al hecho que ocasionara la muerte.

No hay tal ilogicidad en el decisorio ni espacio para el ingreso de la hipótesis que intenta pregonar la defensa, pues probado fue que el imputado junto con otros más, como surge sin ambages de las circunstancias ciertas del caso sobre las que acampa la base fáctica, se pusieron de acuerdo para robar a la familia de B., al que cuanto menos uno de ellos le disparó, con los límites que impone el recurso es inmodificable la calificación del hecho atribuible a los que convergieron con armas de fuego para llevar a cabo sus designios furtivos, y emplearlas de ser necesario, como ocurrió, para acabar con cualquier amago de resistencia por parte de la víctima asegurando el atraco.

En el sistema de ampliación del concepto de autor, que trae el Código Penal, como opuesta a la cooperación, auxilio o ayuda constitutiva de la complicidad primaria en la que desemboca el Tribunal, se encuentra la coautoría afirmada en origen, por la puesta en obra del delito en sí, mediante el aporte objetivo realizado por los intervinientes, a fin de ejecutarlo. Ricardo C. Núñez explica (ver “Derecho Penal Argentino”, editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, Tomo II páginas 284 y siguientes) y recepta la Suprema Corte de Justicia de la Provincia al concluir (idem ant. Argañarás-Casas Peralta, Tomo IV, p. 252, número 150) que, tan autor es el que infiere la lesión como el que lo ayuda con su acción, dándole oportunidad para que ella produzca su efecto, imponiendo a la víctima mayor terror, mayor peligro ante un doble ataque y debilitada su resistencia defensiva; siendo coautores de homicidio calificado del artículo 80 inciso 3°, hoy 80 inciso 7°, todos los que cumpliendo el acuerdo previo, concurren al asalto portando armas de fuego y realizan actos coadyuvantes y necesarios para la consumación del atraco planeado.

Dentro de lo que se da en llamar, elemento objetivo de coautoría en el dominio del hecho (véase Reinhart Maurach “Derecho Penal. Parte General”, actualización de Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, editorial Astrea, Buenos Aires, 1.995, Tomo II páginas 371 y siguientes), cabe afirmar la participación en tal dominio colectivo, en casos, como el de autos, de la colaboración alternativa, en los que existen diversas posibilidades fácticas de realización típica, y en que diversos miembros del grupo se encuentran preparados para la ejecución de cada una de tales alternativas de realización, la que sólo tiene lugar por parte de uno de los integrantes, quien llevando a la práctica una de ellas, ejecuta la lesión al bien jurídico, como fue el caso resuelto por el BGH (Tribunal Supremo Federal), en el que el integrante de una banda, ejecutando un acuerdo previo, dispara sobre un supuesto perseguidor, con el fin de evitar la detención de cualquiera de los miembros, ya que el dominio del hecho por parte del grupo, se realiza en el disparo del primero y, atendido el concierto previo, también sus restantes miembros toman parte en tal dominio.

Por tanto, si de la base fáctica se desprende que en plena ejecución del robo, uno de los autores dispara el arma de fuego que portaba, es claro que pusieron en práctica la razón por la que fueron a robar provistos de ese instrumento, y hablo en plural pues se trata de una contribución al obrar en común que es atribuible a los integrantes del grupo; y por estos fundamentos el motivo dirigido a conmover la conclusión a nivel de coautoría debe decaer (artículos 45 del Código Penal, 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).

En su mérito, con estos agregados complementarios y salvando el voto en punto a la inmodificable calificación adoptada, adhiero a lo demás expresado por el doctor Violini, y me pronuncio POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:

Tal como ha quedado resuelta la cuestión precedente corresponde, declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto, sin costas; casar la sentencia impugnada estableciendo que L. L. queda condenado a diecinueve años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable de los delitos de robo con homicidio en concurso real con portación de arma de uso civil (artículos 18 de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 55, 165 y 189 bis, tercer párrafo –según ley 25.086- del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 454 inciso 1º, 456, 458, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal). ASI LO VOTO.-

A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Violini.

Con lo que no siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente
SENTENCIA:

I.- DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso interpuesto, sin costas.

II.- CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada estableciendo que L. L. queda condenado a diecinueve años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable de los delitos de robo con homicidio en concurso real con portación de arma de uso civil.

Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 55, 165, 189 bis, tercer párrafo –según ley 25.086- del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 454 inciso 1º, 456, 458, 460, 530, 531 del Código Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5827.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.
Víctor Horacio Violini - Ricardo Borinsky.

No hay comentarios.: