El “robo en banda” no es “Asociación Ilícita”

Jurisprudencia

EXTRACTO:
Fallo de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, dictado en el expediente en trámite bajo el n° 18.318 -n°4731 del reg. de Sala- "A., M. M. y otro s/Recurso de Casación" el 17 de abril de 2008, referido a la calificante del robo en "banda".
El Tribunal sostuvo que la intervención de tres personas en el ilícito,en un plan de acción común y funciones diferenciadas, donde dos llevan a cabo el apoderamiento y otro procura su retirada, abastece la aplicación de la figura del artículo 167 inciso 2° del Código Penal. También se dijo que no resulta necesario a los fines del agravamiento, que la banda, además, se encuentre organizada como una asociación ilícita en los términos del artículo 210 del Código Penal.


A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 17 días del mes de abril de dos mil ocho se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces, doctores Ricardo Borinsky y Víctor Horacio Violini (artículos 47 y 48 de la ley 5.827), con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la presente causa número 4.731 (registro de Presidencia Nº 18.318) caratulada: “A., M. M. y V. J. C. s/ recurso de casación” conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – VIOLINI

A N T E C E D E N T E S

En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal Nro. 6 de San Martín, condenó a M. M. A. y a J. C. V. a tres años y tres meses de prisión por considerarlos coautores responsables del delito de robo agravado por haberse cometido en lugar poblado y en banda, declarándolos reincidentes.
Asimismo en cuanto a V. le impuso la pena única de cuatro años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la reseñada precedentemente y lo que le restaba cumplir de la causa 1.012 del Tribunal Oral Federal Nro. 2 de San Martín de un año y doce días(léase “de prisión”).
Contra dicho pronunciamiento la Defensora Oficial Adjunta interpuso recurso de casación (fs.33/36), denunciando errónea aplicación del artículo 167 inciso segundo y 50 del Código Penal y la violación al principio de legalidad del artículo 18 de la Constitución Nacional en el dictado de la declaración de reincidencia, expresando que:
Habiendo la fiscalía alentado la calificación de robo agravado por el uso de arma cuya aptitud no ha podido demostrarse a tenor del artículo 166 inciso segundo último párrafo del Código Penal, más la consideración en el carácter de coautores, el juzgador entendió que para establecer la ley más benigna debe compararse el artículo 164 con el antes mencionado, y que de todos modos eliminada la agravante del arma subsiste la concurrencia de tres personas en el hecho en un obrar concertado configurando el delito de robo en poblado y en banda tipificado en el artículo 167 inciso segundo del código de fondo.

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Que la defensa disiente con dicha calificación, ya que para hablar de un obrar en banda los intervinientes tienen que reunir la calidad de coautores y siendo considerado A. partícipe necesario, la agravante no se configura.

La mera existencia de tres individuos no califica al grupo para constituirlo en banda, al no advertirse un grado de organización o división de roles que es el ingrediente requerido en el tipo objetivo que se trata.

La jurisprudencia tiene dicho que para configurarla se requiere no solo la presencia en el lugar del hecho de más número de personas que el aludido, sino también que su actuación sea en los términos del artículo 45 del Código Penal, situación que no se ha podido demostrar en autos.

Por ende reclamó se califique el delito atribuido a sus defendidos como robo simple.
En cuanto a la errónea aplicación del artículo 50 del Código Penal, dice que no corresponde la declaración de reincidencia, adhiriendo a los fundamentos dados por la Doctora Toscano, y citando lo resuelto en la causa número 202 del Tribunal.
Que se fija un límite temporal con base legal (artículo 13 del Código Penal) donde se inserta el artículo 50 citado, a partir del cual el Estado en su función propia de aplicación y ejecución de la pena con miras a promover la prevención especial, acciona para lograr la reintegración del condenado y evitar futuras conductas delictivas, y si no obstante ello fracasa, recién entonces puede reprochar al condenado por falta de respuesta agravando la pena con la declaración de reincidencia.

Que este caso aquí no se presenta ya que V. y A. no cumplieron los dos tercios de la condena impuesta como penados, por lo que propone se deje sin efecto la impugnada declaración.

Que dicha declaración contraviene el principio de legalidad porque infringe el “non bis in idem”, ya que el contenido del injusto no es más grave por el hecho que su autor haya delinquido en otra ocasión, agregándose un plus a la pena que correspondió al primer delito, ya que se considera la agravante de reincidencia en el segundo delito, que al no poder fundamentarse en la comisión del ulterior, debe descansar en la realización del hecho ya penado que resultaría doblemente sancionado.
Que la sentencia introduce el derecho penal de autor o de culpabilidad por la conducción de la vida, contraviniendo el principio del hecho –presupuesto de legalidad penal-.

Que conculca asimismo el principio de proporcionalidad de las penas porque solamente cuando está referida a la gravedad del injusto y a la culpabilidad del autor es humana y no degradante, solicitando por las razones expuestas el descarte de la declaración de reincidencia para V. y A.

En la Instancia, la Defensora Oficial acudió al memorial sustitutivo (fs.47/51) para mantener el recurso, reeditando y ampliando la denuncia acerca de la errónea aplicación del artículo 167 inciso segundo del Código Penal, agregando arbitrariedad y violación al debido proceso y defensa en juicio por omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, pues:

El término banda debe ser interpretado en concordancia con la figura de la asociación ilícita, dado que el texto del artículo 210 de ese cuerpo legal, lejos de distinguirlas como pretende “el aquo” las asimila.

La exposición de motivos del proyecto de reforma del Código Penal que actualmente está siendo tratado por el Congreso plantea la derogación del término banda quedando vigente solamente la asociación ilícita.

No basta con la concurrencia de personas para constituir la figura del artículo 167 inciso segundo del código de fondo, sino que además se deben cumplir los requisitos propios del artículo 210 de ese ordenamiento, así, en el caso que nos ocupa, de la descripción de los hechos realizada por el sentenciante no surge que pudieran encontrarse reunidos los extremos previstos para el concepto banda.

Con respecto a la omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, la defensa solicitó en debate se tuviera en cuenta como atenuante el informe socio ambiental de A., sin embargo el “a quo” omitió tratar esta circunstancia, incurriendo con ello en arbitrariedad que torna casable el veredicto, importando afectación de garantías constitucionales tal como concordantemente lo han declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Suprema Corte de Justicia de la Provincia.

Más allá de la valoración que pudiera haberse asignado, rechazando o no, su tratamiento en cuanto pudiera significar una disminución del monto sancionatorio devenía imperativo para el tribunal, y al no haber sido la atenuante tratada se configura un supuesto de arbitrariedad normativa por ausencia de fundamentación afectando garantías constitucionales, lo que amerita la casación del veredicto recurrido en este punto.

El Fiscal Adjunto acudió a la misma vía (fs. 53/54) estimando que el recurso interpuesto no puede prosperar, en razón que:

El concepto de banda que contiene el artículo 167 inciso segundo del Código Penal, no hace otra cosa que indicar que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del hecho, empleando este término en el sentido del artículo 45, sin necesidad de que tales partícipes integren a la vez una asociación ilícita descripta en el artículo 210 del citado cuerpo legal.

Tampoco puede prosperar el agravio relativo a la errónea aplicación del artículo 50 del Código Penal, toda vez que de los antecedentes surge que ambos imputados sufrieron encierro en carácter de penados.

No debe tener favorable acogida el planteo con respecto a la colisión con el artículo 18 de la Constitución Nacional, ya que la declaración de reincidencia que le fue aplicada a los imputados y que obsta a su eventual liberación anticipada en el futuro, se encuadra como elemento caracterológico de la culpabilidad y no en el ámbito del hecho típico.

Al no pertenecer la reincidencia a la estructura de este último no puede vulnerar la garantía del “ne bis in idem”.

Salvo la identidad del sujeto no hay relación entre el objeto procesal de la primera condena y el de la presente; son procesos independientes así como sus sentencias, y que en el último de los fallos deba valorarse el efecto de la reincidencia sobre la pena a imponerse no implica introducirse en el caso juzgado en primer término.

El principio “non bis in idem” no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena entendida como dato objetivo y formal, y ajustar el tratamiento penitenciario que considere adecuado para los supuestos en que el individuo incurriese en un nueva infracción criminal, poniendo en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta quien pese haber sido condenado antes y obligado a cumplir pena privativa de libertad, recae en el delito, y no la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior.

En cuanto a los agravios planteados en esta instancia, relativo a la falta de tratamiento de una atenuante, debe ser descartado pues el mismo no se encuentra contenido en la impugnación cabeza de actuaciones, por lo que en virtud de la teoría de los actos propios dicha circunstancia fue consentida y se encuentra firme.

Habiendo las partes presentado memoriales sustitutivos del informe oral, la causa se resuelve con la actual composición de la Sala que resuelve plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I Ó N
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:

Primero. El ataque introducido mide sus lindes en primer término a nivel de calificación, por lo que analizados los extremos que fueran valorados por el “a quo” corresponde estar a la base fáctica, por la que se tiene por cierto, que en las circunstancias expuestas en el tratamiento de la primera cuestión, tres sujetos, uno de los cuales esperaba en un automóvil para facilitar la huida de los otros dos, abordan a Ángel Guillermo Ferrando y mediante intimidación con un elemento percibido por la víctima como un arma de fuego, se apoderan ilegítimamente de las llaves del automotor Peugeot 405, un reloj “Casio”, un monedero con catorce pesos, un autoestéreo, un teléfono celular y las llaves de su domicilio, para luego darse a la fuga en el vehículo que los estaba aguardando (artículos 210, 421, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal)

Segundo. Como adelantara en el apartado anterior, el agravio en su primera estocada intenta dar embate a la agravante del encuadre típico, utilizando como base argumentativa la inexistencia de “banda”, y el ataque se plantea en dos flancos.

Por un lado por considerar que si uno de los imputados –A.- intervino en el hecho como partícipe necesario dicha valoración echa por tierra la calificante ya que su configuración requiere que los intervinientes en el hecho lo sean en calidad de coautores, y por otro la concordancia del concepto banda con la asociación ilícita del artículo 210 del Código Penal.

En ese orden, ya el sentenciante al dar tratamiento a la segunda cuestión valoró con atinada télesis que la conducta de A. debía enmarcarse como participación necesaria, pero que este deslinde cede frente a la calificación legal que propone -robo en poblado y en banda- por lo que todos los intervinientes revisten la categoría de autores.

Pues entonces, más allá de la línea valorativa establecida por el juzgador, éste resolvió en concordancia con los elementos probatorios colectados en la causa, que la acción disvaliosa que se le endilga a los imputados encuentra su encaje típico en la figura del robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda; y ello resulta ser derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso, conforme a las cuales concurre el elemento “banda” requerido por el artículo 167 inciso 2º del Código Penal, pues del inmodificable hecho del juicio, surge que fueron tres los que planearon cometer el robo, con funciones claramente establecidas y coordinadas, división de tareas dirigidas en pos a la exitosa comisión del ilícito y a la obtención de su impunidad, cada uno de ellos con condominio del hecho final.


En su mérito, se trata de un robo en poblado y en banda, ya que como viene señalando la Sala, en coincidencia con la Suprema Corte, para que la banda sea considerada calificante del robo es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin la de cometer ese ilícito determinado” (P. 37.917, sent. del 25-II-1992, “Acuerdos y Sentencias”, 1992, I, 165; entre muchas más).

En otro orden y contestando el segundo flanco de la estrategia de embate, destaco, acerca de la subsunción, que la base fáctica da cuenta de la intervención de tres personas en el ilícito, en un plan de acción común y funciones diferenciadas, donde dos llevaban a cabo el apoderamiento y otro procuraba su retirada, que arribaron coordinadamente, todo lo cual, abastece la aplicación en la especie de la figura mencionada, sin que resulte necesario a los fines de la agravación, que la banda, además, se encuentre organizada como una asociación ilícita en los términos del artículo 210 del Código Penal.

La Sala ha seguido en plurales precedentes, y no encuentro razones para mudar de criterio, el carril transitado por el doctor Pessagno en el primer pleno de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, y por el doctor Cabral al sufragar en el plenario “Coronel” del mismo Tribunal, cuando el primero señalaba que, para la existencia de “la banda” resulta indiferente que las tres o mas personas que la integran, pertenezcan de antemano a una asociación ilícita, y esta interpretación impide que el delito contra el orden público incida dos veces en el lugar de una, frente a este tipo de sucesos.

En otras palabras, si la asociación ilícita del artículo 210 del Código Penal fuera una circunstancias de los artículos 166 inciso 2º, 167 inciso 2º y 184 inciso 4º, todos del Código Penal, y además una figura independiente de las anteriores con las que concursaría realmente, se estaría penando dos veces la misma conducta.

Pero esto no es así, ya que no toda banda alcanza a configurar una asociación ilícita, como enseñó el segundo, destacando que el artículo 210 citado no definía la banda sino la asociación ilícita; que la banda y la asociación se equiparan y son el género y la anterior una especie de las mismas, requiriendo la primera que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del hecho, empleada esta expresión en el sentido del artículo 45 del mismo Código, y cuya reunión puede surgir de improviso, ser eventual, transitoria, fugaz y con fines concretos, que así como se forma también es factible que desaparezca, a diferencia de la estabilidad, duración y permanencia de la asociación ilícita; y con este alcance el motivo no es procedente (artículos 167 inciso segundo del Código Penal; 210, 448, 451, 456, 459 y 460 del Código Procesal Penal, además de los ya citados).

Tercero. Ataca la parte la declaración de reincidencia declarada con respecto a los imputados A. y V., argumentando la errónea aplicación del artículo 50 del Código Penal, con la convicción que será computable para que proceda dicha declaración el tiempo de encierro efectivo que sufriere el condenado a partir de la sentencia firme, debiendo cumplir los dos tercios de la misma, extremos que en el caso de autos no se presentan.

La verificación del estado de reincidencia no es materia disponible para las partes, no se relaciona con el principio de congruencia ni el procedimiento acusatorio, siendo deber de los jueces declararlo (argumento del artículo 50 del Código Penal).
Constituye un exceso de rigor en este punto, descalificar la declaración de reincidencia, bajo el argumento de no verificarse los extremos del artículo 50 del Código Penal que hacen procedente su aplicación, cuando surge a fs. 326/329, 390/394, 433/435 y 436/437 de los autos principales requeridos y a la vista que –con anterioridad al hecho de autos ocurrido el 5 de diciembre de 2002-, el 3 de mayo de 2001 A. fue condenado a tres años de prisión dictándose pena única de cinco años de prisión comprensiva de aquélla y la impuesta por el Juzgado de Transición nro. 2 de Mercedes en causa 87.706 del 18 de diciembre de 1998 (326/329, 330/331, 431 y vta.), y el 10 de agosto de 2001, V. fue condenado a cuatro años de prisión (fs. 390/394); y de lo informado a fs. 330, firme la sentencia dictada en perjuicio de A. se convierte en condicional la libertad que gozaba. Que asimismo a fs. 431 y vta. se informa que se le otorgó a A. con fecha 5 de febrero de 2005 el beneficio de libertad asistida siendo revocada posteriormente. Que llevado a cabo el cómputo respectivo, la pena venció el 19 de noviembre de 2004. Con respecto a V., del cómputo de fs. 395 y 436, se desprende que venció el 17 de diciembre de 2003, y de lo que surge de fs. 396 y 436/437 el 17 de agosto de 2002 obtuvo el beneficio de la libertad condicional.

Individualizadas las constancias de los principales, en las que se informan las sentencias condenatorias que registran ambos imputados, y por las que cumplieran penas sin que hubiera transcurrido el plazo establecido en el artículo 50 del Código Penal, lo expresado por la recurrente no es derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa; mientras que la declaración de reincidencia se ajusta a la actual doctrina plenaria del Tribunal (Causa nº 10.347 “Ac. Plenario reincidencia s/su revisión”, sentencia del 5 de octubre del 2006).

En consecuencia no hay nulidad de ninguna especie ni errónea aplicación normativa, ya que la cuestionada declaración se encuentra ajustada a derecho (artículos 1 y 18 de la Constitución Nacional, 50 del Código Penal, 171 de la Constitución de la Provincia, 106, 210, 373, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal), por lo que en este extremo el recurso tampoco prospera.

El tilde de inconstitucionalidad dirigido a la declaración de reincidencia debe decaer, ya que no es cierto que los efectos asignados a la reincidencia violen la frontera demarcada por el “non bis in idem”, dado que no integra una figura delictiva ni produce, en el sistema vigente, un agravamiento de las escalas penales (cfr. S.C.B.A. P. 60.751 y sus citas).

Por otras palabras, la reincidencia, como concepto dogmático, constituye un elemento caracterológico de la culpabilidad, por lo que al no pertenecer a la estructura del hecho típico, no lesiona la garantía invocada por la impugnante, como tampoco lo hacen los efectos asignados al instituto.

La mayor severidad en el cumplimiento no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en tal oportunidad y obligado a cumplir una pena privativa de libertad, lo que pone de resalto el mayor grado de culpabilidad de la conducta, en razón del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido con anterioridad, vuelve a hacer lo mismo que antes hizo y por lo que fue condenado (cfr. S.C.B.A. P. 60.751, P. 61.738 y sus citas).

En consecuencia, la inconstitucionalidad enarbolada es improcedente (artículos 18 de la Constitución Nacional; 40, 41 y 50 del Código Penal; 210, 448, 451, 459 y 460 del Código Procesal Penal).

Cuarto. En la mejora, la defensora denuncia arbitrariedad por omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, en razón que el “a quo” omitió valorar un informe de concepto y solvencia de A.

Planteada la cuestión, y realizado un exhaustivo cotejo de las constancias obrantes en el principal, no surge que se haya llevado a cabo el informe referido, de ello da cuenta el resolutorio de fs. 335/337, en el que sólo se ha incorporado por lectura el ambiental de V. de fs.293/295, tampoco dicha medida ha sido solicitada como medida de instrucción suplementaria, solicitándose solamente con respecto a A. el examen mental obligatorio cuyas resultancias se encuentran agregadas a fs. 378.

Por ello, el motivo es improcedente (arts. 18 de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).

En su mérito, a esta cuestión, con el referido alcance, VOTO POR LA NEGATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky y a esta cuestión me pronuncio POR LA NEGATIVA.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:

En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión que antecede corresponde rechazar, por improcedente, el recurso interpuesto, con costas (artículos 1, y 18 de la Constitución Nacional; 40, 41, 50, 167 inciso segundo del Código Penal; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 106, 210, 373, 421, 448, 451, 456, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal). ASI LO VOTO.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:

Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky.

Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo dictando el Tribunal la siguiente

S E N T E N C I A

RECHAZAR, por improcedente, el recurso interpuesto, con costas.
Rigen los artículos 1, y 18 de la Constitución Nacional; 40, 41, 50, 167 inciso segundo del Código Penal; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 106, 210, 373, 421, 448, 451, 456, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5.827.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.
Ricardo Borinsky - Víctor Horacio Violini