Jurisprudencia
Causa n° 5499 (Reg. Pres. n° 20.746), “A., C. G. s/ rec. cas.”
Extracto:
Con fecha 14 de agosto de 2008, la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en la causa Nº 20.746 caratulada "A., C. G. s/Recurso de Casación", se refirió al alcance de la declaración testimonial única. Sostuvo el Tribunal que el problema que plantea la existencia de un testigo único, a los efectos de pronunciar una condena, no es de orden legal (pues no existe prohibición al respecto), sino “lógico jurídico”, dado que exige una motivación sólida que desbarate el principio de inocencia.
Fallo completo:
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación, a los 14 días de agosto de 2008, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (artículos 47 y 48 de la ley 5827), con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en la causa N° 5499 (Reg. de Pres. N° 20.746), caratulada “A., C. G. s/recurso de casación”, conforme el siguiente orden de votación: VIOLINI-BORINSKY.
ANTECEDENTES
1) El tribunal en lo Criminal Nº 3 de San Martín condenó a C. G. A. a dieciséis años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor responsable de los delitos de homicidio en ocasión de robo y robo calificado por el uso de armas, cometido en dos oportunidades, y en definitiva, a la pena única de diecinueve años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva de la antes mencionada y de la de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, impuesta por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 departamental, el 18 de mayo de 2001, en las causas N°1964/511 y N°1991/641, revocando la libertad condicional oportunamente otorgada (artículos 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 41 bis, 45, 50, 55, 58, 165 y 166 inciso 2º del Código Penal).
2) Contra dicho pronunciamiento, la Defensa Particular del encartado interpone recurso de casación (fs. 136/138), por el cauce del artículo 450 del ritual.
En su presentación, denuncia la inconstitucionalidad de la aplicación del artículo 41 bis del código de fondo a los supuestos de robo calificado por el uso de armas, en la inteligencia de que dicha tesitura violenta la prohibición constitucional de doble valoración (artículo 18 de la Constitución Nacional).
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En segundo término, denuncia que el veredicto ha analizado de modo arbitrario la prueba rendida en autos.
Ello así, puesto que sólo existiría en autos un testigo presencial del hecho (Claudio Saitta), quien identificara al acusado, por lo que pronunciar un veredicto condenatorio con sustento en ese único elemento violentaría el axioma “testis unus, testis nullus”. Subraya además que el hecho de que el testigo haya admitido la existencia de una diferencia física en el imputado, entre el momento del hecho y aquel en que se efectivizó la rueda torna irracional al criterio sustentado por el juzgador.
A mayor abundamiento, destaca que tres familiares del justiciable (A., V. y G.), dieron fe de haber estado con éste el día del hecho, lo que demostraría la ajenidad de su pupilo con el delito que se le imputa.
En último término, y conforme la mecánica del hecho que relata, infiere que el disparo mortal se habría producido “instintivamente”, al forcejear con la víctima.
En función de lo expuesto, solicita que se haga lugar al recurso interpuesto y se absuelva el imputado en orden al delito de homicidio en ocasión de robo por el que fuera acusado.
3) Radicado el recurso en la Sala con noticia a las partes (fs 146/147), se imprimió a las presentes actuaciones el procedimiento común (fs. 148).
Desistida por las partes la realización de la audiencia que prescribe el artículo 458 del ritual, acudieron a los memoriales sustitutivos.
Así, a fs. 154 el Defensor Particular mantuvo el recurso interpuesto, mientras que a fs. 156/157, el Fiscal Adjunto ante esta Sede postuló su rechazo.
Ello así, pues a su entender, resultaría ajustada a derecho la aplicación al caso del artículo 41 bis del Código Penal, toda vez que el tipo del artículo 166 inciso 2º del mismo cuerpo legal no contempla específicamente el uso de armas “de fuego”, subrayando que esta tesitura ha quedado avalada por la sanción de la ley 25.882.
En segundo lugar, explica que contra lo sostenido en el recurso, la versión del testigo Saitta se encuentra respaldada por los dichos de la testigo Pérez, por lo que en rigor de verdad no podría afirmarse que en el caso sólo existe un declaración testimonial como prueba de cargo.
Ello, sin perjuicio de señalar que la regla a que se refiere el recurrente no resulta de aplicación necesaria y excluyente en nuestro sistema, conforme doctrina jurisprudencial de este Tribunal que cita.
Revocada la designación del defensor particular a fs. 160, a fs. 161 vta se expide la Defensora Adjunta ante esta Sede, peticionando se deje sin efecto la agravante del artículo 41 bis del Código Penal en todos los casos, y se recalifique el hecho contra la propiedad, atento la fecha de comisión, conforme la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia en el precedente “Garone”.
4) Así, encontrándose la causa en condiciones de ser resuelta, se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es procedente el recurso interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:
I.-
No ha sido cuestionado en autos que el 8 de julio de 2002, el aquí imputado, junto con otro sujeto, ingresó al comercio de carnicería identificado en el veredicto, y mediante intimidación con un arma de fuego, se apoderó de dinero, objetos del comercio y bienes personales de Diego Silva (fs. 111 vta).
Asimismo, se tuvo por cierto y probado que el 27 del mismo mes y año, el imputado –con igual compañía entró nuevamente al mismo negocio y- mediante idéntica modalidad (intimidación armada) se apoderó de dinero, herramientas, un reloj y mercadería (fs. 114).
Incautada el arma utilizada en ambos eventos, la misma resultó apta para el disparo (fs. 112 vta).
Al momento de calificar estas conductas (fs. 126/129 vta), el “a quo” analizó el progresivo agravamiento que supone el pase de la figura del hurto simple hasta la del robo calificado, afirmando la constitucionalidad de todas ellas.
Por este carril, razona que, si hipotéticamente se suprimiera el elemento arma de fuego, la figura que correspondería aplicar sería la del robo simple, de lo que deduce que la aplicación al caso del artículo 41 bis del código de fondo no configura un supuesto de doble valoración constitucionalmente prohibido.
Con remisión a los antecedentes legislativos y al incremento de la inseguridad en los últimos años, sostiene además que la voluntad del legislador resulta clara, por lo que la cláusula de exclusión que contiene la norma en trato sólo operaría en relación con los artículos 104 y 189 bis del Código Penal.
Sentado ello, debo decir que no comparto el criterio plasmado en el veredicto impugnado.
En efecto, el argumento relativo a la supresión hipotética no me resulta convincente. Es que el hecho de que un robo se cometa sin armas “de fuego” no implica necesariamente que se esté en presencia de un robo “simple”, dado que también resulta típico de la figura calificada el uso de armas blancas, químicas y aún impropias.
Por otro lado, si un robo se comete “sin armas”, tampoco es evidente que la conducta constituya exclusivamente un robo simple. Empero, aún en el caso de que así lo fuera, el silogismo continuaría siendo inatinente, pues la doble incriminación se produciría entre la figura agravada y la agravante contenida en la parte general del Código Penal, y no entre esa agravante y la figura simple del delito.
En función de ello, este Tribunal ya ha sostenido que dado el principio de legalidad restrictiva que informa a todo nuestro sistema penal (artículo 18 de la Constitución Nacional), resulta evidente que si la norma del art. 41 bis sienta una cláusula de exclusión cuando “la circunstancia .... ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del tipo”, no podría negarse que las armas de fuego se encuentran “contempladas” como elemento constitutivo del tipo agravado del artículo 166 inciso 2º del Código Penal, a punto tal que la inclusión en esa figura de elementos que no son armas en sentido “propio” requirió de una específica elaboración doctrinaria y jurisprudencial en la materia, a efectos de no violentar el mencionado principio de legalidad.
Ello significa que aún cuando el tipo penal no haga expresa mención a las armas “de fuego”, resulta por lo demás evidente que son sobre todos ellas las que fueron tenidas en mente por el legislador al calificar la figura del robo, por lo que aunque no estén “expresa y exclusivamente mencionadas”, tampoco están legal y expresamente excluidas, y por ello la cláusula de exclusión resulta plenamente operativa.
En virtud de lo expuesto, considero que la agravante en cuestión deberá ceder.
De todos modos, el arma utilizada en el hecho cometido el 8 de julio de 2002 fue descripta por la víctima, quien proporcionó datos que la tornan muy similar a la incautada en autos, la que resultó apta para el disparo (fs. 113 vta), por lo que resulta para mí legítima la inferencia de que ambos hechos fueron perpetrados utilizando el mismo elemento intimidante, el cual, por lo expresado, satisface los requisitos típicos establecidos en el artículo 166 inciso 2º -según ley 23.077- del Código Penal.
II.-
El Tribunal “a quo” también tuvo por probado que el 7 de septiembre del mismo año, alrededor de las 20:30 hs., un sujeto interceptó en la vía pública, esgrimiendo un arma de fuego, a Julio Alberto Ituarte y a Claudio Antonio Saitta, desapoderándolos de dinero y efectos personales. También se tuvo por cierto y probado que mientras el robo se llevaba a cabo, Ituarte intentó defenderse de la agresión, por lo que el atacante le efectuó un disparo que, al impactar en el pecho, le produjo lesiones de tal gravedad que ocasionaron su fallecimiento (fs. 116 vta/117).
La materialidad así descripta no ha sido cuestionada por la defensa, que centró su agravio en el juicio de autoría.
Así las cosas, cabe señalar ante todo que el axioma según el cual la declaración testimonial única resulta de ningún valor no reviste carácter de norma imperativa en nuestro derecho.
Vale decir, que el problema que plantea la existencia de un testigo único a los efectos de pronunciar una condena no es de orden legal (pues no existe prohibición al respecto), sino lógico jurídico, dado que exige una motivación sólida que desbarate el principio de inocencia.
En el caso de autos, se cuenta por un lado con la firme imputación que dirige al imputado el testigo Saitta, quien incluso lo reconoció correctamente en rueda de personas, y por el otro, con la versión de las testigos A., V. y G., quienes manifestaron que el día del hecho éste se encontraba con ellas, en una reunión familiar.
Ahora bien, Saitta afirmó que el agresor portaba anteojos de lectura (fs. 3 vta), el que fue encontrado en el lugar del hecho (fs. 2 vta). Y aunque algunos de los familiares negaron este extremo, lo cierto es que G. R., concubino de la hermana de A., refirió saber que éste usa anteojos de aumento (fs. 94 vta).
A lo expuesto añado que el dictado de rostro que luce a fs. 19 de esta causa presenta exactas similitudes con la fotografía que se observa a fs. 33, particularmente en lo que respecta a la línea de la mandíbula, nariz, labios y óvalo general del rostro, extremo que avala y refuerza el valor convictivo del reconocimiento en rueda efectuado por el testigo.
Por su parte, la testigo A. de A. manifestó que el día de los hechos el imputado no abandonó en ningún momento el domicilio donde se celebraba un cumpleaños (fs. 92 vta), extremo avalado por las testigos N. G. (fs. 98 vta), y especialmente por P. G., quien a preguntas concretas ratificó y reiteró que el encartado “en ningún momento salió de la casa de la madre, que estuvo todo el tiempo dentro” (fs. 96 vta). Empero, esa afirmaciones aparecen controvertidas por el testigo R. (fs. 94 vta), quien afirmó haber salido con A. en dos ocasiones.
De ello deduzco que la versión de los hechos proporcionada por los testigos de descargo se encuentra cuanto menos controvertida en su propio seno y en puntos esenciales, esto es, los relativos a si el imputado abandonó o no la finca y a si utilizaba anteojos.
Y si la versión de descargo no aparece como compacta y unánime, entonces pierde fuerza convictiva y frente a ella, los dichos de Saitta, avalados por otros elementos de prueba, como se explicara, conservan pleno valor convictivo, aventando cualquier margen de duda respecto de la participación de A. en el hecho imputado.
En este punto, entonces, el recurso no habrá de prosperar (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
III.-
Por todo lo que antecede, entonces, propongo declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede; casar la sentencia impugnada a nivel de la pena, estableciendo que C. G. A. quede condenado como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas (dos hechos) y robo con homicidio, en concurso real entre sí, a catorce años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia y, en definitiva, a la pena única de diecisiete años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva de la anterior y de la de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, que como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego y tenencia ilegal de arma de uso civil, le fuera impuesta por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 departamental, el 18 de mayo de 2001, en las causas N°1964/511 y N°1991/641, revocando la libertad condicional oportunamente otorgada; y diferir la regulación de honorarios del letrado de la defensa, abogado Jorge Gustavo Kraiselburd, por su actuación ante esta Sede, hasta tanto le sean discernidos los devengados en origen (artículos 18 de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 50, 55, 58, 165 y 166 inciso 2º -según ley 23.077- del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 451, 454 inciso 1º, 456, 458, 459, 460, 530, 531, 534 del Código Procesal Penal y 28 “in fine” del Decreto 8904/77).
Por los motivos expuestos, a esta primera cuestión VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Violini, y también me pronuncio PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:
Tal como ha quedado resuelta la cuestión precedente, corresponde declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede; casar la sentencia impugnada a nivel de la pena, estableciendo que C. G. A. quede condenado como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas (dos hechos) y robo con homicidio, en concurso real entre sí, a catorce años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia y, en definitiva, a la pena única de diecisiete años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva de la anterior y de la de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, que como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego y tenencia ilegal de arma de uso civil, le fuera impuesta por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 departamental, el 18 de mayo de 2001, en las causas N°1964/511 y N°1991/641, revocando la libertad condicional oportunamente otorgada; y diferir la regulación de honorarios del letrado de la defensa, abogado Jorge Gustavo Kraiselburd, por su actuación ante esta Sede, hasta tanto le sean discernidos los devengados en origen (artículos 18 de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 50, 55, 58, 165 y 166 inciso 2º -según ley 23.077- del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 451, 454 inciso 1º, 456, 458, 459, 460, 530, 531, 534 del Código Procesal Penal y 28 “in fine” del Decreto 8904/77; 47 y 48 de la ley 5827). ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Por sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Violini.
Por lo que no siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, dictando la Sala la siguiente
SENTENCIA
I)DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede.
II) CASAR la sentencia impugnada a nivel de la pena, estableciendo que C. G. A. quede condenado como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas (dos hechos) y robo con homicidio, en concurso real entre sí, a catorce años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia y, en definitiva, a la pena única de diecisiete años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva de la anterior y de la de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, que como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego y tenencia ilegal de arma de uso civil, le fuera impuesta por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 departamental, el 18 de mayo de 2001, en las causas N°1964/511 y N°1991/641, revocando la libertad condicional oportunamente otorgada.
III)DIFERIR la regulación de honorarios del letrado de la defensa, abogado Jorge Gustavo Kraiselburd, por su actuación ante esta Sede, hasta tanto le sean discernidos los devengados en origen.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 50, 55, 58, 165 y 166 inciso 2º -según ley 23.077- del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 451, 454 inciso 1º, 456, 458, 459, 460, 530, 531, 534 del Código Procesal Penal; 28 “in fine” del Decreto 8904/77; 47 y 48 de la ley 5827.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase a origen.
Víctor Horacio Violini - Ricardo Borinsky
Causa n° 5499 (Reg. Pres. n° 20.746), “A., C. G. s/ rec. cas.”
Extracto:
Con fecha 14 de agosto de 2008, la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en la causa Nº 20.746 caratulada "A., C. G. s/Recurso de Casación", se refirió al alcance de la declaración testimonial única. Sostuvo el Tribunal que el problema que plantea la existencia de un testigo único, a los efectos de pronunciar una condena, no es de orden legal (pues no existe prohibición al respecto), sino “lógico jurídico”, dado que exige una motivación sólida que desbarate el principio de inocencia.
Fallo completo:
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación, a los 14 días de agosto de 2008, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (artículos 47 y 48 de la ley 5827), con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en la causa N° 5499 (Reg. de Pres. N° 20.746), caratulada “A., C. G. s/recurso de casación”, conforme el siguiente orden de votación: VIOLINI-BORINSKY.
ANTECEDENTES
1) El tribunal en lo Criminal Nº 3 de San Martín condenó a C. G. A. a dieciséis años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor responsable de los delitos de homicidio en ocasión de robo y robo calificado por el uso de armas, cometido en dos oportunidades, y en definitiva, a la pena única de diecinueve años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva de la antes mencionada y de la de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, impuesta por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 departamental, el 18 de mayo de 2001, en las causas N°1964/511 y N°1991/641, revocando la libertad condicional oportunamente otorgada (artículos 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 41 bis, 45, 50, 55, 58, 165 y 166 inciso 2º del Código Penal).
2) Contra dicho pronunciamiento, la Defensa Particular del encartado interpone recurso de casación (fs. 136/138), por el cauce del artículo 450 del ritual.
En su presentación, denuncia la inconstitucionalidad de la aplicación del artículo 41 bis del código de fondo a los supuestos de robo calificado por el uso de armas, en la inteligencia de que dicha tesitura violenta la prohibición constitucional de doble valoración (artículo 18 de la Constitución Nacional).
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En segundo término, denuncia que el veredicto ha analizado de modo arbitrario la prueba rendida en autos.
Ello así, puesto que sólo existiría en autos un testigo presencial del hecho (Claudio Saitta), quien identificara al acusado, por lo que pronunciar un veredicto condenatorio con sustento en ese único elemento violentaría el axioma “testis unus, testis nullus”. Subraya además que el hecho de que el testigo haya admitido la existencia de una diferencia física en el imputado, entre el momento del hecho y aquel en que se efectivizó la rueda torna irracional al criterio sustentado por el juzgador.
A mayor abundamiento, destaca que tres familiares del justiciable (A., V. y G.), dieron fe de haber estado con éste el día del hecho, lo que demostraría la ajenidad de su pupilo con el delito que se le imputa.
En último término, y conforme la mecánica del hecho que relata, infiere que el disparo mortal se habría producido “instintivamente”, al forcejear con la víctima.
En función de lo expuesto, solicita que se haga lugar al recurso interpuesto y se absuelva el imputado en orden al delito de homicidio en ocasión de robo por el que fuera acusado.
3) Radicado el recurso en la Sala con noticia a las partes (fs 146/147), se imprimió a las presentes actuaciones el procedimiento común (fs. 148).
Desistida por las partes la realización de la audiencia que prescribe el artículo 458 del ritual, acudieron a los memoriales sustitutivos.
Así, a fs. 154 el Defensor Particular mantuvo el recurso interpuesto, mientras que a fs. 156/157, el Fiscal Adjunto ante esta Sede postuló su rechazo.
Ello así, pues a su entender, resultaría ajustada a derecho la aplicación al caso del artículo 41 bis del Código Penal, toda vez que el tipo del artículo 166 inciso 2º del mismo cuerpo legal no contempla específicamente el uso de armas “de fuego”, subrayando que esta tesitura ha quedado avalada por la sanción de la ley 25.882.
En segundo lugar, explica que contra lo sostenido en el recurso, la versión del testigo Saitta se encuentra respaldada por los dichos de la testigo Pérez, por lo que en rigor de verdad no podría afirmarse que en el caso sólo existe un declaración testimonial como prueba de cargo.
Ello, sin perjuicio de señalar que la regla a que se refiere el recurrente no resulta de aplicación necesaria y excluyente en nuestro sistema, conforme doctrina jurisprudencial de este Tribunal que cita.
Revocada la designación del defensor particular a fs. 160, a fs. 161 vta se expide la Defensora Adjunta ante esta Sede, peticionando se deje sin efecto la agravante del artículo 41 bis del Código Penal en todos los casos, y se recalifique el hecho contra la propiedad, atento la fecha de comisión, conforme la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia en el precedente “Garone”.
4) Así, encontrándose la causa en condiciones de ser resuelta, se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es procedente el recurso interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:
I.-
No ha sido cuestionado en autos que el 8 de julio de 2002, el aquí imputado, junto con otro sujeto, ingresó al comercio de carnicería identificado en el veredicto, y mediante intimidación con un arma de fuego, se apoderó de dinero, objetos del comercio y bienes personales de Diego Silva (fs. 111 vta).
Asimismo, se tuvo por cierto y probado que el 27 del mismo mes y año, el imputado –con igual compañía entró nuevamente al mismo negocio y- mediante idéntica modalidad (intimidación armada) se apoderó de dinero, herramientas, un reloj y mercadería (fs. 114).
Incautada el arma utilizada en ambos eventos, la misma resultó apta para el disparo (fs. 112 vta).
Al momento de calificar estas conductas (fs. 126/129 vta), el “a quo” analizó el progresivo agravamiento que supone el pase de la figura del hurto simple hasta la del robo calificado, afirmando la constitucionalidad de todas ellas.
Por este carril, razona que, si hipotéticamente se suprimiera el elemento arma de fuego, la figura que correspondería aplicar sería la del robo simple, de lo que deduce que la aplicación al caso del artículo 41 bis del código de fondo no configura un supuesto de doble valoración constitucionalmente prohibido.
Con remisión a los antecedentes legislativos y al incremento de la inseguridad en los últimos años, sostiene además que la voluntad del legislador resulta clara, por lo que la cláusula de exclusión que contiene la norma en trato sólo operaría en relación con los artículos 104 y 189 bis del Código Penal.
Sentado ello, debo decir que no comparto el criterio plasmado en el veredicto impugnado.
En efecto, el argumento relativo a la supresión hipotética no me resulta convincente. Es que el hecho de que un robo se cometa sin armas “de fuego” no implica necesariamente que se esté en presencia de un robo “simple”, dado que también resulta típico de la figura calificada el uso de armas blancas, químicas y aún impropias.
Por otro lado, si un robo se comete “sin armas”, tampoco es evidente que la conducta constituya exclusivamente un robo simple. Empero, aún en el caso de que así lo fuera, el silogismo continuaría siendo inatinente, pues la doble incriminación se produciría entre la figura agravada y la agravante contenida en la parte general del Código Penal, y no entre esa agravante y la figura simple del delito.
En función de ello, este Tribunal ya ha sostenido que dado el principio de legalidad restrictiva que informa a todo nuestro sistema penal (artículo 18 de la Constitución Nacional), resulta evidente que si la norma del art. 41 bis sienta una cláusula de exclusión cuando “la circunstancia .... ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del tipo”, no podría negarse que las armas de fuego se encuentran “contempladas” como elemento constitutivo del tipo agravado del artículo 166 inciso 2º del Código Penal, a punto tal que la inclusión en esa figura de elementos que no son armas en sentido “propio” requirió de una específica elaboración doctrinaria y jurisprudencial en la materia, a efectos de no violentar el mencionado principio de legalidad.
Ello significa que aún cuando el tipo penal no haga expresa mención a las armas “de fuego”, resulta por lo demás evidente que son sobre todos ellas las que fueron tenidas en mente por el legislador al calificar la figura del robo, por lo que aunque no estén “expresa y exclusivamente mencionadas”, tampoco están legal y expresamente excluidas, y por ello la cláusula de exclusión resulta plenamente operativa.
En virtud de lo expuesto, considero que la agravante en cuestión deberá ceder.
De todos modos, el arma utilizada en el hecho cometido el 8 de julio de 2002 fue descripta por la víctima, quien proporcionó datos que la tornan muy similar a la incautada en autos, la que resultó apta para el disparo (fs. 113 vta), por lo que resulta para mí legítima la inferencia de que ambos hechos fueron perpetrados utilizando el mismo elemento intimidante, el cual, por lo expresado, satisface los requisitos típicos establecidos en el artículo 166 inciso 2º -según ley 23.077- del Código Penal.
II.-
El Tribunal “a quo” también tuvo por probado que el 7 de septiembre del mismo año, alrededor de las 20:30 hs., un sujeto interceptó en la vía pública, esgrimiendo un arma de fuego, a Julio Alberto Ituarte y a Claudio Antonio Saitta, desapoderándolos de dinero y efectos personales. También se tuvo por cierto y probado que mientras el robo se llevaba a cabo, Ituarte intentó defenderse de la agresión, por lo que el atacante le efectuó un disparo que, al impactar en el pecho, le produjo lesiones de tal gravedad que ocasionaron su fallecimiento (fs. 116 vta/117).
La materialidad así descripta no ha sido cuestionada por la defensa, que centró su agravio en el juicio de autoría.
Así las cosas, cabe señalar ante todo que el axioma según el cual la declaración testimonial única resulta de ningún valor no reviste carácter de norma imperativa en nuestro derecho.
Vale decir, que el problema que plantea la existencia de un testigo único a los efectos de pronunciar una condena no es de orden legal (pues no existe prohibición al respecto), sino lógico jurídico, dado que exige una motivación sólida que desbarate el principio de inocencia.
En el caso de autos, se cuenta por un lado con la firme imputación que dirige al imputado el testigo Saitta, quien incluso lo reconoció correctamente en rueda de personas, y por el otro, con la versión de las testigos A., V. y G., quienes manifestaron que el día del hecho éste se encontraba con ellas, en una reunión familiar.
Ahora bien, Saitta afirmó que el agresor portaba anteojos de lectura (fs. 3 vta), el que fue encontrado en el lugar del hecho (fs. 2 vta). Y aunque algunos de los familiares negaron este extremo, lo cierto es que G. R., concubino de la hermana de A., refirió saber que éste usa anteojos de aumento (fs. 94 vta).
A lo expuesto añado que el dictado de rostro que luce a fs. 19 de esta causa presenta exactas similitudes con la fotografía que se observa a fs. 33, particularmente en lo que respecta a la línea de la mandíbula, nariz, labios y óvalo general del rostro, extremo que avala y refuerza el valor convictivo del reconocimiento en rueda efectuado por el testigo.
Por su parte, la testigo A. de A. manifestó que el día de los hechos el imputado no abandonó en ningún momento el domicilio donde se celebraba un cumpleaños (fs. 92 vta), extremo avalado por las testigos N. G. (fs. 98 vta), y especialmente por P. G., quien a preguntas concretas ratificó y reiteró que el encartado “en ningún momento salió de la casa de la madre, que estuvo todo el tiempo dentro” (fs. 96 vta). Empero, esa afirmaciones aparecen controvertidas por el testigo R. (fs. 94 vta), quien afirmó haber salido con A. en dos ocasiones.
De ello deduzco que la versión de los hechos proporcionada por los testigos de descargo se encuentra cuanto menos controvertida en su propio seno y en puntos esenciales, esto es, los relativos a si el imputado abandonó o no la finca y a si utilizaba anteojos.
Y si la versión de descargo no aparece como compacta y unánime, entonces pierde fuerza convictiva y frente a ella, los dichos de Saitta, avalados por otros elementos de prueba, como se explicara, conservan pleno valor convictivo, aventando cualquier margen de duda respecto de la participación de A. en el hecho imputado.
En este punto, entonces, el recurso no habrá de prosperar (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
III.-
Por todo lo que antecede, entonces, propongo declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede; casar la sentencia impugnada a nivel de la pena, estableciendo que C. G. A. quede condenado como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas (dos hechos) y robo con homicidio, en concurso real entre sí, a catorce años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia y, en definitiva, a la pena única de diecisiete años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva de la anterior y de la de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, que como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego y tenencia ilegal de arma de uso civil, le fuera impuesta por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 departamental, el 18 de mayo de 2001, en las causas N°1964/511 y N°1991/641, revocando la libertad condicional oportunamente otorgada; y diferir la regulación de honorarios del letrado de la defensa, abogado Jorge Gustavo Kraiselburd, por su actuación ante esta Sede, hasta tanto le sean discernidos los devengados en origen (artículos 18 de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 50, 55, 58, 165 y 166 inciso 2º -según ley 23.077- del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 451, 454 inciso 1º, 456, 458, 459, 460, 530, 531, 534 del Código Procesal Penal y 28 “in fine” del Decreto 8904/77).
Por los motivos expuestos, a esta primera cuestión VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Violini, y también me pronuncio PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:
Tal como ha quedado resuelta la cuestión precedente, corresponde declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede; casar la sentencia impugnada a nivel de la pena, estableciendo que C. G. A. quede condenado como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas (dos hechos) y robo con homicidio, en concurso real entre sí, a catorce años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia y, en definitiva, a la pena única de diecisiete años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva de la anterior y de la de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, que como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego y tenencia ilegal de arma de uso civil, le fuera impuesta por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 departamental, el 18 de mayo de 2001, en las causas N°1964/511 y N°1991/641, revocando la libertad condicional oportunamente otorgada; y diferir la regulación de honorarios del letrado de la defensa, abogado Jorge Gustavo Kraiselburd, por su actuación ante esta Sede, hasta tanto le sean discernidos los devengados en origen (artículos 18 de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 50, 55, 58, 165 y 166 inciso 2º -según ley 23.077- del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 451, 454 inciso 1º, 456, 458, 459, 460, 530, 531, 534 del Código Procesal Penal y 28 “in fine” del Decreto 8904/77; 47 y 48 de la ley 5827). ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Por sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Violini.
Por lo que no siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, dictando la Sala la siguiente
SENTENCIA
I)DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede.
II) CASAR la sentencia impugnada a nivel de la pena, estableciendo que C. G. A. quede condenado como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas (dos hechos) y robo con homicidio, en concurso real entre sí, a catorce años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia y, en definitiva, a la pena única de diecisiete años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva de la anterior y de la de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, que como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego y tenencia ilegal de arma de uso civil, le fuera impuesta por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 departamental, el 18 de mayo de 2001, en las causas N°1964/511 y N°1991/641, revocando la libertad condicional oportunamente otorgada.
III)DIFERIR la regulación de honorarios del letrado de la defensa, abogado Jorge Gustavo Kraiselburd, por su actuación ante esta Sede, hasta tanto le sean discernidos los devengados en origen.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 50, 55, 58, 165 y 166 inciso 2º -según ley 23.077- del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 451, 454 inciso 1º, 456, 458, 459, 460, 530, 531, 534 del Código Procesal Penal; 28 “in fine” del Decreto 8904/77; 47 y 48 de la ley 5827.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase a origen.
Víctor Horacio Violini - Ricardo Borinsky
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