La jurisprudencia da otro paso sobre la admisión de la pena natural.

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Jurisprudencia

Fallo completo: JUZGADO PENAL DE SENTENCIA N ° 8 DE ROSARIO

RESOLUCION N° 244 Rosario, 4 de Junio de 2009

AUTOS Y VISTOS: La presente causa con el Nro. 28/09 por las presuntas comisiones de los delitos de Robo Calificado, Resistencia a la Autoridad y Portación y Tenencia Ilegítima de Arma de Guerra, seguida a MARTIN DAVID BELOSO, argentino, nacido en Rosario el 06/04/1990, hijo de Oscar Bravo y de Ana Vicenta Beloso, soltero, desocupado, domiciliado en Vieytes 1580 de la ciudad de Rosario, que resultara indentificado con el Nro. de Prontuario 1488843, del cual:

RESULTA: Que se inician las presentes actuaciones como consecuencia del acta labrada por la preventora el día 20/05/08 que da cuenta que siendo las 20:00 horas de ese día son comisionados en la calle Baigorria y Medrano por otro personal policial que se hallaba en forma circunstancial y de civil, y al ser alertados por la víctima observa que se estaba produciendo un robo en el salón de ventas denominado Etcétera de calle Baigorria 1504, del cual salen dos personas las cuales al dárseles la voz de alto, lejos de acatar la orden, comienzan a disparar sus armas de fuego que al ser repelida la agresión culmina el enfrentamiento con uno de los asaltantes heridos en el piso, juntamente con el arma que se secuestra, en tanto que el otro autor logra escapar, pudiéndose secuestrar dinero en efectivo y diversos efectos dejados en el lugar, como relojes, bolígrafos, aros, pulseras, encendedores, un teléfono celular, etc., según da detalle la referida acta.

El herido resultó el acusado a quien se indaga – se abstiene de declarar- se procesa y se acusa por tal robo, habiendo testimonios en la instrucción que acreditan la comisión del hecho y posterior tiroteo en el que participó el acusado todo el grado de probabilidad propio de la instrucción.

Que así arriba el presente proceso al tribunal donde es imputado el llamado Martín David Beloso se encuentra procesado por los delitos de Robo Calificado, Resistencia a la Autoridad y Portación y Tenencia Ilegítima de Arma de Guerra –supuestos de los artículos 166 inc. 2 – 2do. párrafo, 42, 55, 239 y 189 bis inc. 2do. párrafo cuarto y 45, todos del Código Penal, según requiere la Fiscalía Nro. 11.- hecho acaecido en Rosario el 20 de Mayo del año 2008, a apenas días que el ahora procesado alcanzara la mayoría de edad para la Ley penal, estando al momento de la presente cumpliendo prisión preventiva domiciliaria por el cuadro que seguidamente se examinará. A su vez se archivó lo actuado respecto de las conductas desplegadas por el policial actuante (fs. 146) que participa en el hecho ocasionalmente estando franco y de civil al ver movimientos extraños en el negocio, máxime cuando la víctima les tira al salir a los asaltantes un rollo de papel para alertar a ese particular que estaba en la calle. La víctima luego escucha la voz de alto y un nutrido tiroteo con sonidos distintos.

Que en los presentes autos se ha acreditado que Beloso Martín David, a consecuencia de las circunstancias fácticas que motivan este proceso ha sufrido un impacto de bala en la columna vertebral que provocara severas heridas a consecuencia de proyectiles metálicos de arma de fuego que daña el esternón y en la columna a nivel de la 7ma. Vértebra, lo que ha derivado en imposibilidades motrices serias conocidas como paraplejia: parálisis totales en los miembros inferiores, con parálisis desde las tetillas para abajo, lo que determinara la aplicación de vejiga neurogenética que requiere sonda vesical constante, colostomía, escarificación en la zona sacra y otros problemas como escaras por inmovilidad, (fs. 141) acreditada suficientemente en todos los historiales clínicos del Hospital Escuela Eva Perón de Granadero Baigorria donde fuera atendido y agregados como cuerpo anexo en fotocopias a los presentes autos, como lo está así también en los precisos informes de los médicos forenses.

Así, obra principalmente el informe de fs. 141/142 donde además de lo apuntado se explicita que la lesión que origina la paraplejia es un shock medular a nivel de la 7ma. Vértebra dorsal, generado a partir de la fractura conminuta –en varios segmentos- de arco posterior de dicha vértebra con compresión de la médula espinal, lesión que genera pérdida funcional de ambos miembros inferiores así como su capacidad sexual, con postración definitiva, ya que a la fecha no existen tratamientos médicos ni quirúrgicos que permitan la resuperación medular perdida. Adicionalmente, este estado físico lo predispone a la instalación de úlceras de decúbito –escaras- con probables complicaciones infecciosas, como la sonda vesical posibilita las infecciones urinarias. Consta en este mismo informe forense suscripto por la Dra. Cavallini que todas estas infecciones producen un deterioro paulatino.

Amén de todo ello se verifica aún la gravedad del cuadro descrito en la misma constatación realizada por el tribunal constituído in situ en el domicilio del imputado de calle Vieytes 1580 de la ciudad de Rosario, Barrio La Cerámica, jurisdicción de la Seccional 30, en la fecha del 1ro. de Junio del cte.año, como consta en el Acta labrada al efecto rubricada por los participantes del acto a fs. 191.

Que en virtud de ello, atento la gravedad del cuadro, el profesional a cargo de la defensa, a cargo del Dr. Sergio Larrubia, ha solicitado a fs. 186 y 187 de autos la aplicación de las llamadas Reglas de Disponibilidad, consagradas en el art. 2 de la Ley 12.734, puntualmente, estima el curial que se adapta al cuadro sub examine el artículo 19 inciso 3 de la citada norma, - hoy vigente mediante la ley 12912- consecuencias del hecho sufridas que sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de la pena, salvo que medien razones de seguridad o interés público.

Dictada la providencia de autos, y firme la misma, queda en definitivas el expediente para resolver.

Y CONSIDERANDO: Que el pedido de la tenaz defensa técnica en la persona del Dr. Larrubia debe prosperar, recordando que ya había sido objeto de similar planteo en la instrucción con magro resultado por cuanto la norma todavía no estaba vigente. Es admisible el mismo puesto que si bien se hace luego de admitida la requisitoria de elevación en contra de lo normado en el art. 4° del decreto 125/09, el tope surge para las causas iniciadas a partir del 15 de Febrero de este año. Lo que ha hecho la defensa es ejercer la opción prevista en el art. 4 último párrafo de la ley 12912 por las normas más favorables al imputado contenidas en esta ley aplicables a las causas anteriores a esta fecha y en trámite, en cuanto a la libertad, la extinción de la acción penal – este es el supuesto del caso – y amplitud de la defensa.

Si bien la doctrina en torno a la Derecho Penal, Parte General, sostiene que casos como el que nos ocupa debieron encontrar solución desde la dogmática penal por configurar una pena natural en el derecho de fondo resultando entonces la sanción penal prevista innecesaria o desproporcionada porque los fines de prevención de toda pena, sea especial o general se cumplieron; entonces no hay necesidad de pena porque el daño causado por el delito resultó infinitamente menor que el daño que padeció el acusado al cometerlo y/o la pena aparece como totalmente desproporcionada, lo que hace el tema integre (Zaffaroni, Alagaia Slokar “Manual de Derecho Penal” Ed Ediar pag. 739) No obstante los repertorios jurisprudenciales no son pródigos a la hora de reflejar estos casos. Configura excepción la resolución del Tribunal de Casación Penal de Bs. As. Sala II del 16-08-07 que en causa 19007 no aplicó pena al conductor del rodado por las lesiones causadas por su imprudencia a su esposa e hijo, daños corporales de sus familiares “que le han significado una pena natural que excede con creces el disvalor de su actuación”

No obstante estos casos de pena natural también están ligados con el principio de humanidad porque en tanto contempla un mal grave que sufre el autor del delito, tal circunstancia si el estado aplica la pena legal estimada en su máximo de seis años y ocho meses frente a tal deterioro de la salud que la comisión de ese hecho punible le trajo al autor, alteraría ese principio de humanidad

La doctrina rosarina señala que este tema de la pena natura hizo pie en la propia Corte Suprema de Justicia in rer “Paupelis” del 14-5-91 (Fallos T. 314 pag. 424) al resolver – aunque en distinto supuesto - que la privación de los bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión del delito con relación al bien jurídico lesionado por el éste, resulta repugnante a la dignidad de la persona humana, agregando que en estos casos la pena se muestra desproporcionada (Baclini, Jorge “Código Procesal Penal de Santa Fe Ley 12734 Ed Juris Rosario 2009 T. I pag. 115)

Pues bien, nuestro nuevo sistema de proceso penal consagrado por la ley 12734 todavía no vigente en su totalidad pero si en cuanto al principio de oportunidad ha sido implementado en el código vigente mediante art. 10 II del CPPSF consagrando los criterios de oportunidad por el cual el Ministerio Público podrá no promover o como en el caso prescindir de la acción penal ya iniciada en diversos casos, entre los que se encuentra en el inc. 3: cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés. (Erbetta, Orso, Franceschetti y Chiara Díaz “Nuevo Código Procesal Penal de Sta Fe comentado. Ley 12734. Ed Zeus, Rosario 2008 pag. 110)

Lo que ha hecho el legislador santafecino, de consuno con el bonaerense, mendocino, chubutense, etc es interpretar que el art. 71 del Código Penal cuando establece “Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) las que dependan de instancia privada; 2) las acciones privadas” de modo distinto al que se venía haciendo en la tradición doctrinal y jurisprudencial penal argentina que indefectiblemente debía el estado promover la acción penal en relación a todos los delitos, - salvo aquellos señalados por el art. 71 del CP) y más aún: que esa acción penal no podía cesar, ni suspenderse, ni extinguirse por voluntad del estado ni de los particulares, salvo prescripción. Entonces se tuvo en cuenta las provincias no delegaron en la Nación la regulación de sus sistemas procesales y por tanto el Código Penal no podía establecer cómo ni cuando se ejercerían las acciones penales dentro de sus territorios y en consecuencia la expresión “deberán inciarse de oficio” había de leerse en el sentido de que oficiosamente se inciarían – ergo, sin necesidad de impulso de la víctima – pero cuando lo dispusieran los Códigos Procesales (Mensaje N° 3223 del 27/11/06 del Poder Ejecutivo a la H Legislatura de la Provincia de Santa Fe para la sanción de la ley 12.734 sancionada el 31/08/07)

Que si bien se registran opiniones en contrario que sostienen que tales criterios deberían regularse en el Código Penal y no el ritos procesales provinciales (De La Fuente, Javier y Salduna Mariana “Principio de oportunidad. La inconstitucionalidad de su regulación provincial” en Revista de Derecho Procesal Pena Dirigida por Edgardo Donna, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008 lN° 2008-2 pág. 69) el suscripto comparte la télesis sentada en autos “Fiscal v. Sosa Moran, Juan Rafael y otros” resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala 2ª, del diecinueve de septiembre de dos mil cinco, que consagra la constitucionalidad de las normas de oportunidad reglada en los códigos rituales provinciales en defecto de norma idéntica del Código Penal.

Así lo entendió la Sra. Fiscal Graciela Argüelles al contestar la vista corrida porque el profesional solicitó el criterio de oportunidad ante este juzgado y directamente ante el fiscal como pide la norma- peticionar la prescindencia de la acción penal, previa comunicación a la víctima (Art. 10 IV del CPPSF) respecto de la reparación del daño o firmando acuerdo con el imputado en tal sentido como lo prescribe el art. 10 II inc. 3 último párrafo del CPP (texto ley 12912/08 ordenado por decreto 125/09) si bien el suscripto estima que en el caso concreto este requisito legal es excesivo (Confr. Baclini, op cit pag. 116) no obstante como el criterio de oportunidad es decisión exclusiva del fiscal, un desacuerdo en este sentido no impedirá la extinción de la acción penal, porque la víctima tiene 60 días desde que se la notifique de la extinción de la acción penal para iniciar acción privada mediante querella para perseguirlo privadamente por dicho delito según el art. 10V del CPPSF convirtiendo la acción pública referida, en un procedimiento que contraría totalmente lo normado en el art. 73 del CP que norma taxativamente que acciones privadas y que seguramente traerá impugnaciones sobre su constitucionalidad en lo sucesivo.

Si bien no esta previsto para el caso, fue convocada la víctima a audiencia oral y pública – estuvo presente su hija – y no anoticiada mediante un simple traslado o notificación del pedido fiscal, a tenor del principio de la oralidad, publicidad, simplificación y celeridad del art. 1° IIII del CPPSF) por cuanto “deberá ser oída pudiendo formular oposición” (art. 10 IV CPPSF). La Sra. Susana nos dio muestra de civismo, de solidaridad, de “humanidad” – precisamente de consuno con el principio que alienta esta solución procesal – al expresar que pese a sus sentimientos de víctima – no solo robada en lo material sino avasallada y menoscabada en lo espiritual por el solo hecho haber sufrido el delito, armas de fuego exhibidas por dos delincuentes y comprensible en profundidad por quien ha sido también afectado por el delito - refiriendo que no puede olvidarse el momento sufrido, no dudando que si hubiere hecho algún movimiento en contra de los designios de asaltantes sería ella la herida o muerta. Pero que dado las consecuencias que le produjo este delito al acusado, estima aún que el estado de salud del acusado excede en “justicia” lo que padece con relación al delito cometido, y que pese a no recuperar parte de lo robado - estimado en unos quinientos pesos- porque se lo llevó el cómplice - aún prófugo y sin identificar- es su deseo no efectuar reclamo alguno en este sentido, máxime habiéndose enterado en el barrio que su madre trabaja y que parte del sustento lo destina precisamente a los cuidados de su hijo, dando “su consentimiento que para que extinga la acción penal” luego de explicados sus alcances.

La ley no aclara si situaciones como la presente convalidan a la víctima a perseguir penalmente por el novedoso expediente de convertir la acción penal pública archivada, en acción privada mediante el procedimiento de la querella (Art. 10 V del CPP) no obstante haber dado su acuerdo para lo contrario y que no desea ninguna reparación. A mayor abundamiento se ha dicho que cuando la víctima haya sido reparada o renuncie a la reparación y como en el caso acuerde la extinción de la acción y querelle luego, cuanto menos sería una violación al principio de los actos propios que reprime la conducta procesal cuando es contradictoria con otra anterior (Superti, Raúl “ El Ministerio Público Fiscal en su nuevo rol. El principio de oportunidad” Conferencia pronunciada el día Miércoles 27 de Mayo de 2009 en el Curso de Especialización en Derecho Procesal Penal Estudio del Código Procesal Penal de Transición: Problemas y estrategias para litigar celebrado Universidad Abierta Interamericana de Rosario)

Así las cosas resta analizar el tipo de control que en la actual coyuntura debe ejercer el Juez de Instrucción ya que la ley no aclara los alcances de la potestades del juzgador, sino que dice si el tribunal “admitiere” el criterio referido.

Debe aclararse que en el nuevo sistema parece aclararse el panorama por cuanto el fiscal es el encargado de la instrucción, el ejerce la acción, instruye y de modo coherente la hace cesar, siendo acorde entonces que el juez de la investigación se limite a hacer un control formal, de la legalidad y no del mérito de la decisión del fiscal, aunque deba si merituar las razones de interés público o seguridad cuanto mucho.

En la actual transición que la instrucción sigue a cargo del juez instructor, aparece en ella como una cuña la facultad fiscal de solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad, pero entendemos que aún en este sistema, el control de instructor debe ceñirse a la legalidad del caso (existencia y tipicidad del hecho y su encastre en algún supuesto reglado) y a lo sumo al análisis de aquellas circunstancias respecto si mediaren razones de seguridad o interés público. Esta frase trae sus problemas porque todo delito compromete estos bienes lo cual llevaría a la inaplicabilidad de la regla. Creemos que este control de ponerse un óbice, debe ser excepcional, y deberá ser debidamente fundado siempre y cuando sea protuberante, extremos que no se dan autos: el caso concreto solo podrá mostrar y acreditar que se comprometen estos valores sociales.

No puede dudarse en modo alguno que el estado físico del acusado producto del balazo que sufrió con motivo del robo con arma de fuego emprendido es de una magnitud no solo grave sino irreversible; tampoco que su inmovilidad desamerita cualquier razón de seguridad o interés público que conspire contra el fin abrupto de esta causa, como lo ha comprobado este magistrado al entrevistar personalmente al acusado en su casa junto a la defensa. Lo que hace que solo deba analizarse el peligro para la seguridad de modo potencial (Erbetta, Orso y Francescheti “CPPSF Análisis y comentario de la implementación progresiva de la ley 12734 según texto vigente ley 12912 t.o decreto 125/09” Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009 pag. 91) el que no se vislumbra en autos habiendo informado la víctima que no recibió molestia alguna desde el día del hecho hasta la fecha. Respecto del interés público, debe tratarse como señala la doctrina recién citada un interés general relevante dado la excepcionalidad del Derecho Penal que tampoco se compromete con lo decidido Es de esperar que la propia fiscalía meritúe que no se afectan estos bienes en su pedido, si bien cuando nada dice, implícitamente desestima estos óbices.

Por tanto se debe admitir el criterio de oportunidad de consuno con lo normado en el art. 10 V archivándose la causa, en virtud que consecuencias del hecho sufridas antes descriptas por la comisión del delito de robo calificado por el que se lo acusa son de tal gravedad que tornan innecesaria o desproporcionada la aplicación de la pena y no median razones de seguridad o interés público.



FALLO: I) Admitir el criterio de oportunidad impetrado por la Fiscalía N° 4 con base en el art. 10 II inc. 3 del CPPSF (pena natural) en la presente causa y por tanto archivar la causa y declarar extinguida la acción penal instaurada contra MARTIN DAVID BELOSO, con demás datos identidad ut supra consignados, por el delito de robo calificado por uso de arma de fuego.-

II) Regulando los honorarios profesiones del Dr. Sergio Larrubia en la suma de 20 unidades de Jus equivalentes a $ 3.235.- (pesos tres mil doscientos treinta y cinco, con veinte centavos) atento a lo normado por la Ley 6767 y modificatoria Ley 12851 y decreto 1393 de fecha 5/06/2008 - con última actualización del 13-3-09 - fijando a los fines de la actualización de honorarios un interés equivalente a la tasa pasiva promedio mensual que el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. aplica en sus operaciones a plazo fijo, con noticia a la Caja Forense. Insértese y hágase saber. Firme que quede la presente, practíquese cómputo de la pena y remítase al Juzgado de Ejecución que corresponda.

III) Oportunamente, poner a disposición de la Corte Suprema a los fines de su entrega al Ministerio de Gobierno (Acordada CSJSF 11/8/66, art. 7) el revolver calibre 38 plateado sin número ni marca secuestrado en autos, procediendo a la destrucción de los proyectiles, plomos y vainas secuestradas y entregar a Armería Central de la Jefatura de Policía de la UR II la pistola calibre 9 mm con cargador N° 4400835 de uso oficial y secuestrada en autos. Insértese y hágase saber

Dr Carlos A Carbone
Juez Penal de Sentencia N° 8

Dr. Sergio Donato

Secretrario