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Jurisprudencia
Extracto: Por unanimidad la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal declaró la inconstitucionalidad del Art. 189 Inc. 2 de la llamada reforma Blumberg por considerar que afecta el principio de culpabilidad y legalidad.
Buenos Aires, de julio de 2009.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llega el presente legajo a esta sala de feria ante la apelación interpuesta a fs. 129/32 por la defensa de A. A. E. contra la resolución de fs.100/6 en cuanto decreta su procesamiento como autor del delito de encubrimiento agravado por haber actuado con ánimo de lucro, en concurso ideal con portación de arma de guerra sin autorización legal agravada (arts. 45, 54, 189 bis, inciso 2°, párrafo 4° y 8°, 277 inc. 1° apartado “c” en función del inc. 3° apartado “b” del Código Penal de la Nación y 306 del Código Procesal Penal de la Nación).
Realizada la audiencia contemplada en el art. 454 del código citado y deliberado el asunto el tribunal se encuentra en condiciones de resolver el asunto.
El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
La defensa plantea su crítica básicamente en dos puntos. Por un lado tacha de inconstitucional la agravante contemplada en el octavo párrafo del inciso segundo del art. 189 bis basada en la circunstancia de que el imputado registra una condena anterior, y por otro sostiene que debe enmarcarse el accionar de su pupilo en el supuesto previsto como atenuante al entender que podía deducirse que Echeverría no iba a cometer ningún delito.
El suscripto ha sostenido con anterioridad que “…el precepto –que cuenta con una deficiente técnica legislativa, por cierto-, al establecer una mayor pena para el portador ilegítimo de armas, en virtud de poseer antecedentes penales –léase condena- por delito doloso contra las personas o con el uso de armas (tal el caso bajo estudio), constituye una clara vulneración al principio de culpabilidad (art. 18 de C.N., 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.). Es que no se castiga al autor exclusivamente en función de la gravedad del hecho cometido, sino que, por contrario y de forma inadmisible, por registrar antecedentes penales. Dicho de otra forma: el dispositivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de fuego, sino también la posesión de condenas, en el sentido que la norma indica (por delitos dolosos contra las personas o con la utilización de armas)…” (c. 29.061 “Ramirez, Luciano Nicolás” Sala V rta.16/3/06), conforme lo cual, y manteniendo aquel criterio entiendo que debe declararse la inconstitucionalidad del artículo 189 bis, apartado segundo, último párrafo, del Código Penal, en cuanto agrava la pena por la portación del arma de guerra enrostrada a E. por registrar antecedentes penales, con el alcance que surge de la presente.
En cuanto a si corresponde enmarcar la conducta investigada en el supuesto atenuante contemplado en el sexto párrafo del inciso mencionado, cabe valorar que nada del expediente permite tener por evidente la falta de intención de utilizar el arma portada con fines ilícitos, pues fue justamente la actitud asumida por el imputado y su acompañante hoy prófugo, lo que llevó a intervenir a los proventores, actitud esta que ha sido corroborada por A. W. C. (fs. 12).
Por ello, y sin perjuicio de lo que se disponga al respecto en la oportunidad prevista por el art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación, corresponde confirmar la resolución en los términos explicados.
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
Como sostuviera al emitir mi voto en el expediente 34.368 de la Sala VII de esta cámara “Centurión, Carlos H” rta., el 23 de mayo de 2008 “…sobre la aplicación de la agravante contemplada en el art. 189 bis, inc. 2°, octavo párrafo, del Código Penal, cabe señalar que las dos situaciones allí previstas, esto es, que el autor de la portación de armas, ya sean de uso civil o de guerra, registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior, violentan los principios de culpabilidad y legalidad, de modo que colisionan con el texto constitucional…”, por lo que adhiero en un todo al voto precedente.
El juez Alfredo Barbarosch dijo:
Sin perjuicio de lo resuelto en la causa 30821 “Vázquez, Claudio Andrés y otros”, rta. el 8/3/07 del registro de la Sala I que integro, frente al planteo de la parte recurrente sobre la inconstitucionalidad del art. 189 bis, inciso 2, octavo párrafo del CP, corresponde analizar si la agravante de esta figura vulnera principios constitucionales.
El precepto cuestionado fue introducido por la ley 25.886 (B.O. 5/5/2004) en los siguientes términos: “El que registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años”.
Este supuesto agravó la figura básica, no por la conducta reprochada, sino por contar el autor del delito con antecedentes penales anteriores o por haber gozado una excarcelación o exención de prisión anterior.
De esta premisa surge como primera conclusión que la fórmula legal analizada se relaciona íntimamente con un derecho penal de autor, y no de acto (propio de nuestro sistema penal), en cuanto se aplica mayor sanción al imputado por una conducta o comportamiento anterior al caso concreto, es decir, por la personalidad del autor (por tener antecedentes penales) y no por una acción típica, antijurídica y culpable.
Además de ello se verifica la vulneración de la garantía constitucional del “non bis in idem” (o “ne bis in idem”) (art. 8, párrafo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14, párrafo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), que impide la persecución penal múltiple por un mismo hecho, ya que Arnaldo Ariel Echeverría fue condenado y declarado reincidente (fs. 42), pese a lo cual se vuelve a valorar esa circunstancia previa, ajena al hecho que es materia de tratamiento, para encuadrar la conducta típica que habilitaría la aplicación de una pena mas gravosa si, eventualmente, es condenado por un tribunal oral.
El fundamento de la agravante también afecta el principio de culpabilidad (art. 18, 75, inc.22, Constitución Nacional, art. 9, Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 15, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Reinhart Maurach y Heinz Zipf definen al principio de culpabilidad “…como la barrera que autoestablece la comunidad estatal en la intervención sobre un miembro que ha actuado culpablemente, debido al hecho de reconocer la preeminencia de su dignidad por sobre los intereses de la comunidad en la efectividad de la lucha contra el delito...” (Derecho Penal, Parte General, tomo 1, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1994, pág. 111).
Este principio se ha visto afectado ya que se agrava la pena al autor del injusto por sus condiciones personales; es decir, haciendo del criterio de la peligrosidad el fundamento de la aplicación de mayor castigo superando, de esta manera, el límite de la culpabilidad. “La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos” (Julián Horacio Langevin “art. 189 bis, inc. 2do. in fine, Código Penal. Portación de antecedentes penales: un agravante inconstitucional” DJ 2005-3-363).
En definitiva, lo que no describe el precepto cuestionado es una infracción que de ser acreditada en el caso concreto sea atribuida al autor y en consecuencia reprimida penalmente. En ese orden se ha dicho que “Una pena sin culpabilidad sería así ‘una represalia incompatible con el Estado de derecho para un hecho por el cual el autor no tiene por qué responder’… “Cada infracción del límite superior de la culpabilidad constituiría pena sin reprochabilidad ni culpabilidad, y sería, por ello, injusta y contraria al Estado de derecho” (Reinhart Maurach y Heinz Zipf, ob cit. pág. 155).
Por los motivos expuestos la norma analizada también configura la violación al principio de legalidad, como derivación del principio de culpabilidad (art. 18, 75, inc. 22, Constitución Nacional, art. 9, Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 15, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) ya que se introduce como pauta para sancionar a una persona la valoración de su forma de ser, al registrar antecedentes penales anteriores, excediendo la conducta típica: portación ilegítima de arma. “Se genera así una ‘etiqueta’ genérica, estableciendo para el autor un código penal especial, con penas muchísimo más graves que las normales según la valoración del hecho, lo que analizado desde la perspectiva de la Corte Interamericana en el … caso ‘Ramírez’ configura una violación al principio de legalidad…” (Julián Horacio Langevin, ob cit. con cita de Julio B.J. Maier).
De lo expuesto surge con claridad que este tipo penal colisiona con preceptos que gozan de rango constitucional, por hacer uso de expresiones valorativas para ciertas personas determinadas, es decir para quien registre antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas o goce de una excarcelación o exención de prisión anterior, por lo cual voto por hacer lugar al planteo de la parte y declarar inconstitucional el art. 189 bis, inciso segundo, octavo párrafo del Código Penal.
Finalmente, me adhiero a la propuesta del colega que emitió el primer voto en relación al planteo sobre la atenuante del art. 189 bis inciso 2, párrafo 6° del CP, por compartir los argumentos expuestos.
En consecuencia, el tribunal RESUELVE:
DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de la agravante del delito de portación de armas de fuego cuando el autor registrare antecedentes penales por delitos dolosos contras las personas o con el uso de armas (art 189 bis, inc. 2°, octavo párrafo, del Código Penal)
II CONFIRMAR en lo restante la resolución de fs. 100/6, dejando a salvo que la conducta que prima facie se le enrostra a A. A. E. es la de encubrimiento agravado por el ánimo de lucro, en concurso ideal con portación de arma de guerra sin la debida autorización (arts. 189bis, inciso2°, párrafo 4°, 277, inciso 1°, apartado “c” en función del inciso 3°, apartado “b” del Código Penal).
Devuélvase y sirva la presente de atenta nota.
Juan Esteban Cicciaro
Alfredo Barbarosch Rodolfo Pociello Argerich
Ante mi:
Jurisprudencia
Extracto: Por unanimidad la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal declaró la inconstitucionalidad del Art. 189 Inc. 2 de la llamada reforma Blumberg por considerar que afecta el principio de culpabilidad y legalidad.
Buenos Aires, de julio de 2009.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llega el presente legajo a esta sala de feria ante la apelación interpuesta a fs. 129/32 por la defensa de A. A. E. contra la resolución de fs.100/6 en cuanto decreta su procesamiento como autor del delito de encubrimiento agravado por haber actuado con ánimo de lucro, en concurso ideal con portación de arma de guerra sin autorización legal agravada (arts. 45, 54, 189 bis, inciso 2°, párrafo 4° y 8°, 277 inc. 1° apartado “c” en función del inc. 3° apartado “b” del Código Penal de la Nación y 306 del Código Procesal Penal de la Nación).
Realizada la audiencia contemplada en el art. 454 del código citado y deliberado el asunto el tribunal se encuentra en condiciones de resolver el asunto.
El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
La defensa plantea su crítica básicamente en dos puntos. Por un lado tacha de inconstitucional la agravante contemplada en el octavo párrafo del inciso segundo del art. 189 bis basada en la circunstancia de que el imputado registra una condena anterior, y por otro sostiene que debe enmarcarse el accionar de su pupilo en el supuesto previsto como atenuante al entender que podía deducirse que Echeverría no iba a cometer ningún delito.
El suscripto ha sostenido con anterioridad que “…el precepto –que cuenta con una deficiente técnica legislativa, por cierto-, al establecer una mayor pena para el portador ilegítimo de armas, en virtud de poseer antecedentes penales –léase condena- por delito doloso contra las personas o con el uso de armas (tal el caso bajo estudio), constituye una clara vulneración al principio de culpabilidad (art. 18 de C.N., 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.). Es que no se castiga al autor exclusivamente en función de la gravedad del hecho cometido, sino que, por contrario y de forma inadmisible, por registrar antecedentes penales. Dicho de otra forma: el dispositivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de fuego, sino también la posesión de condenas, en el sentido que la norma indica (por delitos dolosos contra las personas o con la utilización de armas)…” (c. 29.061 “Ramirez, Luciano Nicolás” Sala V rta.16/3/06), conforme lo cual, y manteniendo aquel criterio entiendo que debe declararse la inconstitucionalidad del artículo 189 bis, apartado segundo, último párrafo, del Código Penal, en cuanto agrava la pena por la portación del arma de guerra enrostrada a E. por registrar antecedentes penales, con el alcance que surge de la presente.
En cuanto a si corresponde enmarcar la conducta investigada en el supuesto atenuante contemplado en el sexto párrafo del inciso mencionado, cabe valorar que nada del expediente permite tener por evidente la falta de intención de utilizar el arma portada con fines ilícitos, pues fue justamente la actitud asumida por el imputado y su acompañante hoy prófugo, lo que llevó a intervenir a los proventores, actitud esta que ha sido corroborada por A. W. C. (fs. 12).
Por ello, y sin perjuicio de lo que se disponga al respecto en la oportunidad prevista por el art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación, corresponde confirmar la resolución en los términos explicados.
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
Como sostuviera al emitir mi voto en el expediente 34.368 de la Sala VII de esta cámara “Centurión, Carlos H” rta., el 23 de mayo de 2008 “…sobre la aplicación de la agravante contemplada en el art. 189 bis, inc. 2°, octavo párrafo, del Código Penal, cabe señalar que las dos situaciones allí previstas, esto es, que el autor de la portación de armas, ya sean de uso civil o de guerra, registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior, violentan los principios de culpabilidad y legalidad, de modo que colisionan con el texto constitucional…”, por lo que adhiero en un todo al voto precedente.
El juez Alfredo Barbarosch dijo:
Sin perjuicio de lo resuelto en la causa 30821 “Vázquez, Claudio Andrés y otros”, rta. el 8/3/07 del registro de la Sala I que integro, frente al planteo de la parte recurrente sobre la inconstitucionalidad del art. 189 bis, inciso 2, octavo párrafo del CP, corresponde analizar si la agravante de esta figura vulnera principios constitucionales.
El precepto cuestionado fue introducido por la ley 25.886 (B.O. 5/5/2004) en los siguientes términos: “El que registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años”.
Este supuesto agravó la figura básica, no por la conducta reprochada, sino por contar el autor del delito con antecedentes penales anteriores o por haber gozado una excarcelación o exención de prisión anterior.
De esta premisa surge como primera conclusión que la fórmula legal analizada se relaciona íntimamente con un derecho penal de autor, y no de acto (propio de nuestro sistema penal), en cuanto se aplica mayor sanción al imputado por una conducta o comportamiento anterior al caso concreto, es decir, por la personalidad del autor (por tener antecedentes penales) y no por una acción típica, antijurídica y culpable.
Además de ello se verifica la vulneración de la garantía constitucional del “non bis in idem” (o “ne bis in idem”) (art. 8, párrafo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14, párrafo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), que impide la persecución penal múltiple por un mismo hecho, ya que Arnaldo Ariel Echeverría fue condenado y declarado reincidente (fs. 42), pese a lo cual se vuelve a valorar esa circunstancia previa, ajena al hecho que es materia de tratamiento, para encuadrar la conducta típica que habilitaría la aplicación de una pena mas gravosa si, eventualmente, es condenado por un tribunal oral.
El fundamento de la agravante también afecta el principio de culpabilidad (art. 18, 75, inc.22, Constitución Nacional, art. 9, Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 15, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Reinhart Maurach y Heinz Zipf definen al principio de culpabilidad “…como la barrera que autoestablece la comunidad estatal en la intervención sobre un miembro que ha actuado culpablemente, debido al hecho de reconocer la preeminencia de su dignidad por sobre los intereses de la comunidad en la efectividad de la lucha contra el delito...” (Derecho Penal, Parte General, tomo 1, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1994, pág. 111).
Este principio se ha visto afectado ya que se agrava la pena al autor del injusto por sus condiciones personales; es decir, haciendo del criterio de la peligrosidad el fundamento de la aplicación de mayor castigo superando, de esta manera, el límite de la culpabilidad. “La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos” (Julián Horacio Langevin “art. 189 bis, inc. 2do. in fine, Código Penal. Portación de antecedentes penales: un agravante inconstitucional” DJ 2005-3-363).
En definitiva, lo que no describe el precepto cuestionado es una infracción que de ser acreditada en el caso concreto sea atribuida al autor y en consecuencia reprimida penalmente. En ese orden se ha dicho que “Una pena sin culpabilidad sería así ‘una represalia incompatible con el Estado de derecho para un hecho por el cual el autor no tiene por qué responder’… “Cada infracción del límite superior de la culpabilidad constituiría pena sin reprochabilidad ni culpabilidad, y sería, por ello, injusta y contraria al Estado de derecho” (Reinhart Maurach y Heinz Zipf, ob cit. pág. 155).
Por los motivos expuestos la norma analizada también configura la violación al principio de legalidad, como derivación del principio de culpabilidad (art. 18, 75, inc. 22, Constitución Nacional, art. 9, Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 15, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) ya que se introduce como pauta para sancionar a una persona la valoración de su forma de ser, al registrar antecedentes penales anteriores, excediendo la conducta típica: portación ilegítima de arma. “Se genera así una ‘etiqueta’ genérica, estableciendo para el autor un código penal especial, con penas muchísimo más graves que las normales según la valoración del hecho, lo que analizado desde la perspectiva de la Corte Interamericana en el … caso ‘Ramírez’ configura una violación al principio de legalidad…” (Julián Horacio Langevin, ob cit. con cita de Julio B.J. Maier).
De lo expuesto surge con claridad que este tipo penal colisiona con preceptos que gozan de rango constitucional, por hacer uso de expresiones valorativas para ciertas personas determinadas, es decir para quien registre antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas o goce de una excarcelación o exención de prisión anterior, por lo cual voto por hacer lugar al planteo de la parte y declarar inconstitucional el art. 189 bis, inciso segundo, octavo párrafo del Código Penal.
Finalmente, me adhiero a la propuesta del colega que emitió el primer voto en relación al planteo sobre la atenuante del art. 189 bis inciso 2, párrafo 6° del CP, por compartir los argumentos expuestos.
En consecuencia, el tribunal RESUELVE:
DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de la agravante del delito de portación de armas de fuego cuando el autor registrare antecedentes penales por delitos dolosos contras las personas o con el uso de armas (art 189 bis, inc. 2°, octavo párrafo, del Código Penal)
II CONFIRMAR en lo restante la resolución de fs. 100/6, dejando a salvo que la conducta que prima facie se le enrostra a A. A. E. es la de encubrimiento agravado por el ánimo de lucro, en concurso ideal con portación de arma de guerra sin la debida autorización (arts. 189bis, inciso2°, párrafo 4°, 277, inciso 1°, apartado “c” en función del inciso 3°, apartado “b” del Código Penal).
Devuélvase y sirva la presente de atenta nota.
Juan Esteban Cicciaro
Alfredo Barbarosch Rodolfo Pociello Argerich
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