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Jurisprudencia.
Extracto: El Máximo tribunal declaró inconstitucional el art. 1078 del Cód. Civil en cuanto limita la legitimación activa para reclamar el daño moral en un acto ilícito. Reconoce que es la madre de la menor con síndrome de Down la que percibe de manera íntegra los alcances del hecho ilícito y soporta sensiblemente sus consecuencias.
En la ciudad de La Plata a los veinticuatro días del mes de julio del año dos mil nueve, siendo las … horas, se reúnen en acuerdo ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires –período habilitado por Acuerdo extraordinario de esta Sala de fecha 17/7/2009-, doctores Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causas 6995, 7002, 7007 y 9811 de este Tribunal, caratuladas “C., J. L. –Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires- s/ recurso de Casación en causa Nº 1197”; “R., A. L. s/ recurso de Casación”; “Recurso de Casación interpuesto por el particular damnificado en causa Nº 1197 del Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Bahía Blanca” y “H., C. A. s/ recurso de Casación”, respectivamente. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden PIOMBO – SAL LLARGUES - NATIELLO, procediendo los nombrados magistrados al estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
I.- El veinticinco de abril de dos mil uno el Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca condenó a L. A. R. a la pena de ocho años de reclusión, por resultar autor de abuso sexual agravado, condenando también a la Provincia de Buenos Aires a abonar una indemnización por daños y perjuicios de cuarenta y un mil quinientos pesos, con sus intereses desde la fecha del ilícito.
II.- Contra este decisorio interpone recurso de Casación, que lleva en número 6995, el Dr. J. L. C., Subdirector de la Fiscalía de Estado de la Delegación Bahía Blanca, en carácter de civilmente demandado (455 del C.P.P.) y por la reparación pecuniaria impuesta a la provincia, por entender erróneamente aplicados los arts. 43 y 1112 del C.C.
En este sentido, estima que no se ha considerado que en el derecho público se tiene en cuenta los intereses de la víctima armonizándolos con los del Estado y los del ciudadano –relaciones entre el individuo perjudicado y la comunidad-, por lo que entiende que el Tribunal habría violado el concepto de reparación integral, propio del Derecho público, tornando irrazonable la suma fijada y solicitando en consecuencia la reducción sustancial del quantum indemnizatorio. Notificado el Fiscal Adjunto de Casación, interpone petición de rechazo in limine del remedio, por haberse incumplido la manda del art. 451 del C.P.P. al haberse omitido el acompañamiento de copia de la reserva o manifestación de la intención de recurrir ante esta sede.
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III.- En proceso que lleva el Nº 7002 ataca la sentencia descripta la Defensora Oficial General departamental, Maria Graciela Cortazar, por entender erróneamente aplicado el art. 119 primer y último párrafo del C.P., en tanto reputa en los hechos falta evidente de elementos esenciales propios del tipo penal endilgado, como ser la falta de voluntad, las amenazas, la violencia para la realización de los tocamientos y el acceso carnal entre la menor y el encartado.
Luego, denuncia falla en la logicidad de la sentencia que produciría una errónea aplicación de las normas que rigen la valoración probatoria, al construirse la tipificación sobre la base de una declaración testimonial –la de la víctima- que habría sido ilegalmente incorporada por lectura al debate. En consecuencia, denuncia errónea introducción de ese elemento probatorio en violación al art. 366 del C.P.P. y, finalmente, esgrime la falta de aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P., en tanto no se habrían tomado en cuenta los elementos o ítems subjetivos del encartado para morigerar la punición.
IV.- Asimismo, en causa 7007, se presenta el Dr. Héctor Jorge Bertoncello, en representación de la particular damnificada y actor civil, A. E. V., madre de la víctima, sólo en lo que hace al monto indemnizatorio fijado como reparación del daño emergente a la menor -mil quinientos pesos- por entender a dicha suma exigua aduciendo ya que la reparación no debería limitarse al tratamiento psicológico sino fijarse en forma integral. Como segundo agravio ataca la denegatoria de la indemnización por daño moral a la madre de la víctima, en tanto la entiende reconocida por la legislación vigente. Formula reserva del caso federal (art. 14 de la ley 48).
V.- En recurso 9811, que tramita por expediente unido por cuerda a la causa 7002, el magistrado a cargo del Juzgado Correccional Nº 1 de Bahía Blanca condenó a C. A. H. a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso, por resultar autor del delito de violación de los deberes de funcionario público, decisorio que recurre el abogado particular del encartado, Dr. Víctor Benamo. Entiende violadas las pautas de los arts. 210 y 373 del C.P.P., en tanto la sentencia contra su defendido sólo podría haber tenido lugar si el tipo principal -abuso sexual agravado ventilado en causa 1197 (o.i. 284) del Tribunal en lo Criminal 1 departamental seguida a L. A. R.- se hubiera probado en sentencia firme. Sostiene la accesoriedad del tipo penal endilgado a su asistido con aquel tipo principal determinante, por lo que solicita la nulificación de la sentencia recurrida. En segundo término, no encuentra las conclusiones incriminantes como fundadas en la prueba producida, sino producto de la íntima convicción del magistrado votante, sin dar las razones que indispensablemente debe verter en la sentencia. Como conclusión, solicita se dicte pronunciamiento absolutorio de su asistido. Notificado el Ministerio Público Fiscal ante esta sede, su titular, propugna el rechazo del remedio en tanto queda fuera del ámbito casatorio lo relativo a la determinación de los hechos y la valoración de la prueba realizada por el Juzgado inferior, además de encontrarlo insuficiente para provocar la casación pretendida.
VI.- A fs. 79 del recurso 7002, el apoderado de la particular damnificada, Dr. Bertoncello, desiste de la audiencia para informar en derecho, realizando lo propio el Dr. Ignacio Castiglioni, en representación de la Fiscalía de Estado de la P.B.A. (fs. 80).
VII.- Llegada la audiencia para informar en derecho en causa 7002, el Defensor Adjunto de Casación denuncia arbitrariedad en el proceso de mensuración de la pena endilgada a R. y encuentra infundada a la sentencia al momento de elegir la modalidad de la misma. Solicita quita de agravantes, reducción del monto de pena y cambio en la modalidad. A todo evento, formula reserva del recurso extraordinario federal (art. 14 de la ley 48).
A su turno, el Fiscal Adjunto del Cuerpo propugna el rechazo del remedio en tanto entiende adecuado a derecho la incorporación por lectura de la declaración de la menor, habida cuenta la negativa a que declarara emanada de la Jueza del fuero, de la Asesora de Incapaces y de la Licenciada en Psicología intervinientes en la causa. Asimismo, encuentra a la sentencia adecuada a derecho, sin demostrar irrazonabilidad o absurdo que ameriten su casación.
VIII.- Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados de la Sala I decidieron plantear y resolver las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Resultan admisibles los recursos de Casación Nº 7002, 7007 y 9811?
2da.) ¿Es admisible el recurso de Casación 6995?
3ra.) ¿Se encuentra prescripta la acción penal respecto del imputado C. A. H.?
4ta.) En el proceso seguido a L. R., ¿se ha producido una trasgresión a la manda del art. 366 del C.P.P.?
5ta.) En los mismos autos ¿ha mediado violación a los arts. 210/373 del ritual penal que determina una errónea calificación legal?
6ta.) ¿Se han respetado las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P. y, en su caso, se ha adecuado correctamente a la personalidad del encartado la penalidad impuesta?
7ma.) ¿Resulta conforme a derecho los rubros y el monto de la indemnización civil fijada?
8va.) En los procesos 6995, 7002, 7007 y 9811: ¿Qué resolutorio corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
La sentencia emanada del Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Bahía Blanca quedó notificada para todas las partes por su lectura, el día 25 de abril de 2001.
Respecto del imputado L. A. R. (proceso 7002), la reserva de ley se presentó a los siete días de dicho acto, y el escrito recursivo el 15 de mayo de 2001, por lo que entiendo a la temporalidad como abastecida.
Con relación al recurso interpuesto por el particular damnificado (causa 7007) verifico que la reserva de ley se presentó a los dos días de leída la sentencia que lo agravia y el libelo recursivo el vigésimo día del plazo de ley, por lo que también lo encuentro temporalmente adecuado a derecho.
En relación al encartado C. A. H., verifico que la sentencia que lo agravia se notificó por su lectura el 25 de marzo del año 2002, la defensa interpuso la reserva conservativa de derechos a los dos días, y se presentó el libelo recursivo el primer día hábil posterior a su vencimiento.
En los tres recursos, el soporte material de la queja indica concretamente los motivos de agravio que fundamentan en derecho, se presentan acompañado de las piezas necesarias para pronunciarse sobre el fondo del planteo, todas debidamente certificadas, y postulan concretamente la solución jurídica que pretenden de este Cuerpo. De ahí que la admisibilidad formal sea también incontrovertible
Por último, en todos los remedios la procedencia se encuentra fuera de toda discusión, dado que el atacado se trata de un fallo incuestionablemente definitivo. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo expedirse por la afirmativa.
Es mi voto.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Respecto al recurso 6995, interpuesto por el representante de la Fiscalía de Estado de la P.B.A. en proceso seguido a A. R., entiendo que debo pronunciarme en sentido afirmativo, ya que si bien como lo pone de manifiesto el representante fiscal ante el Cuerpo, no se acompañó copia de la reserva conservativa de derechos recursivos, el original consta agregado a los autos principales a fs. 463 del tercer cuerpo formado. De ahí que incurriría esta sede en exceso ritual manifiesto denegar el recurso por una pieza que efectivamente se halla incorporado a los autos. Así lo ha señalado desde antiguo esta sede:
“...No corresponde denegar la vía recursiva contra la sentencia condenatoria, so capa de caer en exceso ritual, sobre la base del incumplimiento de formalidades que se tornen prescindibles en función de que en los autos principales requeridos se encuentran las actuaciones faltantes...” (Sala III, sent. del 16 /2/06 en causa 9.834, “González”).
Voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
En primer lugar, resulta aplicable al caso la redacción dada al art. 67 del C.P. por la ley 13.569 -modif. por la 21.338 y 23.077-, en virtud del art. 2 del mismo texto legal, dado que la comisión del presunto ilícito ocurrió con fecha 22/08/1999. Dicho artículo, en su párrafo cuarto, disponía que la prescripción de la acción se interrumpía por la comisión de otro delito o por la secuela de juicio; mientras que por el art. 62 del C.P., según la ley 23.077 vigente al momento del hecho, se establecía que la acción penal caducaba después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratara de hechos reprimidos con reclusión o prisión.
Así las cosas, resulta claramente perfilado que la acción penal en proceso seguido a C. A. H. se encuentra bloqueada por el transcurso del tiempo, en tanto que desde la sentencia de primer grado hasta la realización de la audiencia para informar en derecho prevista por el actual art. 458 del C.P.P. (por el acollaramiento con las causas 7002, 6995 y 7007) ocurrida el 12/08/2004, transcurrió un lapso más holgado que el máximo del tiempo de condena establecido para el delito del art. 248 del C.P.. Asimismo, el plazo transcurrido desde esa fecha hasta la actualidad también ha consumido el lapso establecido para la pena de inhabilitación especial dispuesta por el Código fondal para el ilícito endilgado a H.
Voto por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo expidiéndome, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
1. En primer lugar cabe tener en cuenta un aspecto formal.
A fs. 343 obra acta de audiencia del art. 338 por la cual el Tribunal hace lugar a la prueba ofrecida y nadie se opone a nada. Si bien es cierto que el fiscal no solicitó en su momento la incorporación de este testimonio (fs. 39/41), si lo hizo el particular damnificado, siendo acordada por el Tribunal en resolutorio vertido en ocasión de la audiencia del 338. Entonces, cuando el Fiscal solicita la incorporación por lectura de la declaración de la menor, a lo que la defensa se opone, entiendo que solicito la incorporación de algo que ya estaba incorporado y consentido.
2. En segundo lugar, liminarmente cabe advertir que este Tribunal ha fijado su posición con respecto a la declaración de los coinculpados menores ante el juez del fuero respectivo, señalando, tal como lo hizo en causa 10.181, que:
“...que la incorporación por lectura de la declaración del coautor menor de edad prestada en sede minoril, resulta -en principio- plenamente válida (Se trata de manifestaciones vertidas), ante el Juez competente y de conformidad con las reglas que la tutelan, con lo que su incorporación resulta irreprochable en vistas al inciso 2º del art. 366 del C.P.P. aún cuando, por razones de coherencia interna, la norma se refiera a la etapa instructoria bajo la denominación de I.P.P...”
Empero, aquí no se trata de un coinculpado, sino de la víctima del ilícito y otros son los principios que operan, conforme paso a exponerlo.
3. Según el art. 18 de la Constitución Argentina, el derecho de defensa en juicio es “inviolable” y no se halla condicionado por los tratados que en bloque fueron incorporados en la Constitución de 1994, incluso por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental). De ahí que las razones esgrimidas para excluir la comparecencia de la menor al juicio y su examen por parte de la defensa, no pueden ser valederas, máxime el restricto texto del art. 366 del ritual. Por otra parte, nada impedía al Tribunal tomar precauciones especiales como la exclusión del inculpado de la sala de audiencias (Sent. plenaria del 27/7/04 en causa 13569 caratulado "Fiscal y Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación s/Convocatoria a Tribunal Pleno), el interrogatorio con la asistencia de la asesora de menores, el desalojo del público presente en la Sala (art. 349 del ritual) o, también, en un local especialmente acondicionado al efecto (arts. 352, 354 y concs. del texto legal citado); medidas todas que, incluso, son susceptibles de aplicación cumulativa). O sea que asiste razón, en principio, a la Defensa en este punto.
4. No obstante la conclusión anotada, el juicio de responsabilidad queda incólume, toda vez que las demás constancias enunciadas por el tribunal de grado en el tramo dedicado a examinar la vinculación del inculpado con el hecho descripto en el capítulo segundo se abastece, a mi juicio suficientemente, de otros elementos que operan como indicios. Así, la aparición de rastros de esperma en la menor, la imputación que ella formulara ante sus mayores, la conducta que adoptara R. al momento de introducirse con M. F. E. Q. en la dependencia policial -conforme la refiere su compañero de tareas y consorte de causa C. A. H.-, las marcas dejadas por las manos propias de una menor sobre el escritorio de la oficina en que ocurre lo fáctico, y también la sugestiva secuencia temporal de los hechos, que encadena inescindiblemente cada uno de los elementos, insuflando verdadera aura de credibilidad al conjunto cargoso; máxime cuando la niña objeto del maltrato no estaba en condiciones psíquicas de resistir. Y esto lo digo con la aptitud de revalorización probatoria que, a los magistrados de los tribunales de casación, otorga el precedente “Casal”, emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por consiguiente, con la limitación apuntada en el párrafo 3 de la contestación a este cuarto interrogante, voto por la negativa.
Así lo voto.
A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la quinta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
1. La recurrente se agravia en tanto la falta de consentimiento de la menor no se habría probado, ni tampoco las atribuidas amenazas ni el empleo de coacción.
Ninguna duda cabe que de la declaración de la menor incorporada por su lectura, se desprende que efectivamente medió violencia y falta de consentimiento de la víctima (fojas 23/24). Empero, la utilización en el caso de esta pieza ha sido desplazada, conforme lo apuntara “ut supra”. Sin embargo, la honda turbación que sufriera la víctima –con su corolario de continuas crisis emotivas- y las huellas que el hecho dejara en su psiquismo, revelan que tal violencia fue efectivamente empleada. Pero también, sin dejar el marco del mismo tipo legal, resulta prístino que en el caso medió aprovechamiento del retardo mental del sujeto pasivo, máxime cuando mediaba el requerimiento de quien investía las insignias que permitían identificarlo con la autoridad policial encargada de la seguridad pública. Todo descarta la seducción; todo confirma la imposición abusiva y autoritaria.
2. En cuanto al cambio de calificación postulado, recuerdo que al resultar R. funcionario policial y haberse cometido el hecho en el lugar y tiempo en que el nombrado cumplía sus funciones, el resultado, sin hesitaciones, conduce a agravar la figura por la calidad del autor (Edgardo Alberto Donna, Delitos contra la integridad sexual, segunda edición actualizada. Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2002).
Empero, ante la gravitación de las circunstancias que operan en el caso, entiendo que no adquiere pleno sentido la inflición de reclusión -esto es, la privativa de libertad más grave en el repertorio punitivo de nuestra ley de fondo y que, conforme a la doctrina, debe reservarse para casos que exudan perversidad-; sanción ésta acerca de cuya subsistencia subsistencia frente a la ley de ejecución penal nro. 24.660 me he pronunciado favorablemente (Sala I, sent. del 4/8/05 en causa 6495, “Liva”, mayoría; íde. del 20/4/06 en causa 9638, “Castro”, mayoría). De ahí que mocione en pro de su cambio en “favor rei”.
Voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma quinta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo excepto en lo que se refiere a la vigencia de la pena de reclusión, cuya derogación, a la luz de las disposiciones de la ley 24.660, ha sido afirmada por el suscripto en línea con la declaración que en el fallo “Méndez”, hiciera el Superior Tribunal Provincial.
Voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma quinta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo, excepto en su parlamento del último párrafo, con fundamento en que el tratamiento de la especie de pena, resulta extraño al planteo de la cuestión, donde debe examinarse la operación de valoración de la prueba por el “a quo”.
Voto por la negativa.
A la sexta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Con relación a las circunstancias atenuantes y agravantes, no encuentro –pese a las alegaciones defensistas- fallas en el razonamiento de los juzgadores ni desvío en sus apreciaciones. Así las cosas, propongo confirmar lo numérico de la pena, estableciendo que su modalidad es la de prisión, dejando invariadas las demás declaraciones en concernencia. Para arribar conformar el guarismo de primera instancia dejo constancia constancia que me baso en los criterios elaborados por la mayoría de esta Sala en los precedentes “Espíndola”, “Garibaldi” y Guazzi”.
Con las restricciones puntualizadas, voto parcialmente por la afirmativa.
Así lo voto.
A la misma sexta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Expreso la minoría en punto al modo de tasar la pena en los precedentes que invoca el distinguido colega.
Hecha esa salvedad adhiero.
Voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma sexta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Coincido con el doctor Piombo, en que no existe en el razonamiento de los juzgadores, fallas ni desvíos. Agrego además, que el planteo es de una generalidad excesiva, sin especificar exactamente que circunstancia agravatoria ha sido tomada indebidamente, o cual atenuante no ha sido tratado.
Por lo demás, las circunstancias agravantes enumeradas por el “a quo”: el medio empleado para ejecutar la acción, la extensión del daño causado en la salud psico-física de la menor y, el lugar donde se perpetró el hecho -en sede policial-, sumado a los antecedentes penales que registra, me convencen de que la modalidad de pena escogida es absolutamente válida y de toda justicia.
Voto por la afirmativa.
A la séptima cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
1. Habiendo conocido en el intercambio de ideas que precedió a la formalización del presente acuerdo, el temperamento sostenido en el sufragio del distinguido colega que lleva la palabra en tercer término, adopto su punto de vista en lo que hace al acogimiento del daño moral por poseer legitimación activa. Esto es, sosteniendo el más reciente punto de vista el Superior provincial acerca del tema en detrimento de posiciones más antiguas que afirmaban la primacía del texto de la ley sustantiva civil (sent. del 27/12/88 en causa Ac 40.526, “Carrizo c/Bottazzini”, “Acuerdos y Sentencias” 1988-IV, p. 691). En consecuencia, cabe casar el fallo en este aspecto.
Hecha esta aclaración paso a examinar los perjuicios en el rubro “daño emergente” y luego en lo que atañe al daño moral reclamado.
2. “Ab initio” entiendo que debe fijarse en concepto de daño emergente la suma de cinco mil pesos. En este tópico cabe hacer lugar al agravio esgrimido por el particular damnificado y actor civil en el recurso nro. 7007 en el sentido que en esta indemnización debe tenerse presente una visión integral, tal como se describió en los antecedentes de este decisorio. No sólo debe tenerse en cuenta el costo del posible tratamiento psicológico posterior al hecho, sino todas las circunstancias gravitantes, que –en el especial caso que nos ocupa- no se circunscriben sólo a esos gastos erogados, como el costo de los tratamientos con especialistas, sino que en este especial caso, debe tenerse en cuenta que los progenitores además deben erogar dinero en traslados, como así también el tiempo que distraen a sus propias actividades laborales y/o familiares. Esto me lleva a elevar la suma de un mil quinientos tenida en cuenta al resolver la tercera cuestión de la sentencia, en la de 5.000, esto en función, además, como tributo a una mejor justicia reparadora.
Tengo presente que, conforme lo señala la jurisdicción civil:
“...En materia de resarcimiento del perjuicio emergente por atentado contra la integridad psico-física, interesa la invocación y prueba no sólo de las lesiones en sí mismas o en su materialidad, sino también, por ejemplo y para el caso, si concurren secuelas incapacitantes y cual sería su gravitación previsible en la órbita económica o existencial del disminuido, si dichas secuelas son verosímilmente temporales o permanentes. Lo señalado entronca con el principio de individualización del daño y todas sus circunstancias relevantes, a fin de esclarecer si, "cómo y cuánto" ha trascendido desfavorablemente en él, el hecho lesivo, a los efectos de poder dar respuesta a otro principio: el de la reparación integral (arts. 1068, 1083 y cc. del Cód. Civ.)...”(Cámara Civil 1ra., La Plata, Sala III, 21/2/1996, “Viena c/Microómnibus Quilmes S.A.C.I.”).
3. Pasando al otro rubro, atiendo la especial naturaleza que, en el caso requiere la indemnización para la progenitora, toda vez que padeciendo la víctima síndrome de down, exigió especiales cuidados afectivos y de contención a causa del hecho delictivo, máxime tratándose de un atentado que compromete la sexualidad de víctima. Esto, de suyo, hace necesario que no sólo elevar la condena de reparación civil, sino –en el caso de la madre-, fijarla y elevarla por sobre el monto de condena de la víctima misma, pues es quien, a la sazón, la que percibe de manera íntegra los alcances del hecho ilícito y soporta sensiblemente sus consecuencias. Es por ello que a los efectos del ‘quantum’ del daño moral, y a los fines de evitar un reenvío dispendioso en el tiempo, propongo justipreciarlo en el doble de la suma del daño emergente indemnizable, o sea diez mil pesos ($ 10.000).
4. En punto al recurso allegado por la Fiscalía de Estado, no obstante el esfuerzo cosificado en su tenor jurídico, no encuentro elemento alguno para modificar en menos, a la luz de lo hasta relevado, los guarismos de la sentencia originaria arriba modificados.
5. Cabe ahora abordar la cuestión de los intereses. Al respecto tiene dicho la sede civil que:
“Constituye un principio común, que tratándose de hechos ilícitos al monto de la condena deben añadirse los intereses, pues dicha obligación surge “ex lege”, por la ilicitud del acto (art. 509 del C.C.). Y en principio, deben liquidarse desde que se produjo el daño, pues tal criterio es el que mejor se compadece con el principio de que la reparación debe ser integral, y que inspira en esta materia a nuestra legislación civil, y la circunstancia de que la indemnización que se fija tenga actualidad de valores, no empece al curso de los intereses pertinentes (doctrina de los arts. 519 y 523 del C.C.). Es que la actualización del valor de la reparación debida a que hace referencia el decisorio de esta Alzada no la modifica en sí sino sólo en su expresión aritmética, y tiende a hacer efectivo el principio de la reparación justa e integral (art. 1083 C.C.) De allí que nada impide … la procedencia de la prestación accesoria de intereses sobre el capital actualizado, que tienden a resarcir el perjuicio de la mora y que corren desde la fecha del hecho ilícito (arts. 508, 509 su nota, 622, 1069 C.C.)” (CC2da.S.1ra.La Plata, 93.358, RSI-216-3; I 27/8/03).
No puedo dejar de señalar que la sentencia es de fecha 25/4/01, esto es con fecha muy posterior al proceso legal de convertibilidad, por lo que, conforme al criterio sostenido por nuestro mas Alto Tribunal, fijo los intereses moratorios a dicha fecha deben ser liquidados sobre el capital con la tasa de interés que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días (SCBA, L. 77.248 S. 20-8-03; SCBA, L. 79.427 S. 16-9-03; CC2da. Sala 3ra. La Plata, 103.196 RSD-129-6 Sent. 16-8-06, entre muchas otras).
6. En consecuencia, firme que sea la liquidación practicada en la instancia de origen, deberá abrirse una cuenta en el banco Provincia Sucursal Bahía Blanca, a la orden del Tribunal Criminal 1 departamental, como perteneciente a los autos que convoca la actividad jurisdiccional, autorizando a extraer los fondos respectivos a los legitimados para el respectivo cobro.
Voto por la negativa.
A la misma séptima cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Con las salvedades hechas en las cuestiones quinta y sexta, adhiero al voto del Dr. Piombo.
Voto por la negativa.
A la misma séptima cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
a) Respecto a la legitimación activa para reclamar el resarcimiento por daño moral, dada la confrontación normativa de los artículos 29 del Código Penal y 1078 del Código Civil, explicaré mis motivos por los cuales le otorgo la razón al recurrente.
Los problemas que surgen en el proceso interpretativo de las normas son de diverso carácter. Se alude a tres de los que tradicionalmente se han considerado más relevantes: la vaguedad, las lagunas y las antinomias. Resolviéndose este último problema, de acuerdo con el principio de que ley posterior deroga a la anterior, y la especial a la general. Pero por la falta de soluciones seguras y rotundas a problemas como los tres mencionados, algunos tratadistas creen confirmar la debilidad del modelo decimonónico, exegético y lógico, que expone la irremediable dimensión subjetiva o discrecional en la interpretación en la que el sujeto tendría que actuar como creador de derecho y no como un mero aplicador. Empero, también hay autores que se resisten a aceptar la beligerancia legislativa del interprete, especialmente el juzgador a quien reconocen la tarea de no creación sino de descubrimiento del derecho, tal y como lo compartían los romanos e ingleses en un sentido todavía más amplio (cfr. Leoni, Bruno; "La libertad y la ley").
Asimismo se insiste, desde otra perspectiva, en la recta interpretación por la importancia que en muchas de las legislaciones obsoletas se les concede a los requisitos formales de la ley, que en ocasiones aparece como anacrónica (cfr. Prieto-Castro y Fernández, Leonardo; "Derecho procesal civil"). La idea de lo justo y de lo injusto, el dictado de la razón, en una palabra el derecho natural, constituyen límites a lo que una regla de derecho puede expresar y alcanzar.
La investigación de las normas consiste en el estudio de las fuentes positivas realizando las operaciones mentales que requieren fijar la prelación y la exclusión jerárquica de las mismas. El problema de la vigencia exige un examen puramente histórico de las fuentes o una operación interpretativa a su vez, o ambas, para resolver todo sobre lo que el derecho intemporal plantea. El tema de la aplicabilidad, supone un análisis de los requisitos de existencia señalados por el derecho constitucional y la investigación de la fuerza obligatoria de las normas. La quiebra o insuficiencias del modelo positivista dogmático, anima a la configuración de propuestas nuevas que mejor armonicen con la realidad jurídica actual.
Asimismo, está claro que las leyes forman parte de un todo, de un sistema por el que la interpretación tiene que efectuarse en concordancia. El derecho es, pues, un sistema compuesto de diversos subsistemas, dotados cada uno de ellos de principios y valores propios. El método sistémico, recomienda interpretar las normas teniendo en cuenta su contexto, o sea el subsistema del que forma parte, buscando de esta manera la congruencia de todas sus normas, de acuerdo con esos principios y valores.
Así, en fallo reciente ("L.A.C. y otro c. Pcia. de Bs. As. y otro"; 16/05/2007; L.L. 4/09/2007), la Suprema Corte de Justicia, declaró inconstitucional el art. 1.078 del Cód. Civil, en cuanto limita la legitimación activa para reclamar el daño moral en un acto ilícito, y concedió una reparación por dicho concepto a los padres de un menor que quedó cuadripléjico por una mala praxis médica, dado que la norma en cuestión confronta materialmente con el art. 16 de la Constitución Nacional. Pues la arbitraria discriminación de los damnificados indirectos morales (art. 1.078 C.C.), en comparación con los patrimoniales (art. 1.079 C.C.), transgrede la directiva de trato igual entre los iguales (art. 16 C. N.).
La Suprema Corte estableció que los padres están sufriendo por ellos mismos, en los afectos de su paternidad lastimada por lo acontecido y, en ese sentido, son tan legitimados directos como su propio hijo (del voto del doctor Negri). Por otro lado, se estableció que la solución que preconiza el artículo mencionado, en consideración a su razonabilidad, viola lo dispuesto por el art. 28 de la Constitución Nacional (del voto del doctor de Lazzari). Las leyes reglamentarias del ejercicio de los derechos no pueden alterarlos (arts. 14 y 28 de la Const. Nac.), lo cual deja de respetarse si las restricciones son irrazonables, infundadas o arbitrarias, y carentes de validez axiológicas en las circunstancias del caso.
La violación del principio que prohibe dañar injustamente a terceros (art. 19 de la Constitución Nacional) debe aparejar, como lógica derivación, una reparación plena e integral. A tal efecto, basta un perjuicio cierto y en relación causal adecuada con el hecho lesivo.
La protección de la integración de las personas y el pertinente derecho resarcitorio encuentran respaldo en tratados que integran el sistema constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional y, entre otras normas internacionales, las de la Convención Americana de Derechos Humanos). El único camino transitable para realizar la justicia en el caso concreto -entendió el Superior Tribunal-, es el ejercicio de oficio del control difuso de inconstitucionalidad, que obviamente se impone al mediar denuncia de violación de la norma cuya validez se puso entre signos de interrogación (del voto del doctor Roncoroni).
Mi posición al respeto, entonces es, en el mismo sentido que el señalado por el Superior Tribunal.
b) En lo que hace a los demás rubros, adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Piombo, agregando que dichos quantum indemnizatorios deberán actualizarse de acuerdo a la tasa pasiva que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires, hasta su efectivo cobro.
Voto por la negativa.
A la octava cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Conforme han quedado resueltas las cuestiones precedentes entiendo corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casación Nº 7.002 interpuesto por la Defensora Oficial del Departamento Judicial Bahía Blanca, Dra. Maria Graciela Cortazar, a favor del imputado L. A. R. y el Nº 7007 interpuesto por el letrado del particular damnificado, doctor Héctor Jorge Bertoncello contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca; así como el que lleva el número 9811, incoado por el defensor particular, Dr. Víctor Benamo, a favor de su asistido C. A. H., contra la sentencia del Juzgado Correccional 1 departamental en causa 1770; 2) declarar admisible el recurso de casación Nº 6695 interpuesto por el Subdirector de la Fiscalía de Estado de la Delegación Bahía Blanca, Dr. J. L. C., en carácter de civilmente demandado, contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Criminal Nº 1 de la departamental supra mencionada; 3) declarar la prescripción de la acción penal por el delito previsto en el art. 248 del C.P. en la causa seguida a C. A. H., decretando su sobreseimiento; 4) declarar que se ha producido un quebrantamiento del artículo 366 del Código Penal, por lo que resulta inoponible contra el inculpado A. L. R. la imputación de la víctima, aunque esto no alcanza a gravitar sobre el alcance de la responsabilidad que se declara; 5) por los fundamentos dados, declarar asimismo que la calificación legal es adecuada a los hechos acreditados; 6) por sus fundamentos fundamentos, puntualizar que no existen elementos de juicio como para juzgar irrazonable la valoración de las pautas establecida por los arts. 40 y 41 del C.P. y por mayoría, que la penalidad debe llevarse a la modalidad de prisión (arts. 210, 338, 366, 373, 450, 451, 453, 454, 455, 456 primera parte, 460, 461; 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; 2, 5, 40, 41, 62, 119 y 248 del C.P.); 7) por los fundamentos dados en la séptima cuestión dejar constancia que: a) se fija en cinco mil pesos ($ 5.000) el daño emergente fijado para la víctima; b) en función de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en punto a la inconstitucionalidad de la limitación establecida por el art. 1078 de la ley civil respecto del daño moral, se fija una suma que se aumenta en un doble pesos diez mil ($ 10.000) al daño emergente pesos cinco mil ($ 5000) fijado aquí, a favor de la madre de la víctima; (arts. 29 del C.P., 1.078, 1.079 del C.C., 14, 19, 28 y 75 inc.22 de la C.N.), dejando incólumes las demás declaraciones contenidas en la sentencia de grado que no han sido objeto de discusión; 8) regular los honorarios profesionales al letrado de la damnificada, doctor Héctor Jorge Bertoncello (Tomo II, Folio 170 C.A.B.B.) por la labor desplegada en esta sede en la cantidad de veintidós (22) unidades “jus”, con más los aportes de ley, esto en función del parcial buen éxito obtenido; 9) regular los honorarios profesionales al letrado actuante en nombre de los intereses fiscales, doctor J. L. C. (Tomo V, Folio 31 C.A.B.B.)en la cantidad de doce (12) unidades “jus”, con más los aportes de ley; y los del representante legal Dr. Víctor Benamo ( T. II, folio 3 del C.A.B.B.) en la suma de ocho (8) unidades jus habida cuenta la prescripción de la acción decretada en este acto; (arts. 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la ley N° 6716, modificado por el artículo 12 de la ley N° 10.268); 10) tener presente la reserva del caso federal efectuada por el letrado de la particular damnificada damnificada y por el Defensor Adjunto de Casación a favor de A. L. R. (art. 14,ley 48).
Así lo voto.
A la misma octava cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la misma octava cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:
I.I.- Declarar admisible el recurso de Casación Nº 7.002 interpuesto por la Defensora Oficial del Departamento Judicial Bahía Blanca Dra. Maria Graciela Cortazar a favor del imputado L. A. R.
I.2.-Declarar admisible el que lleva el Nº 7007 interpuesto por el letrado del particular damnificado, doctor Héctor Jorge Bertoncello contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
I.3.- Declarar admisible el proceso número 9811, incoado por el defensor particular, Dr. Víctor Benamo, a favor de su asistido C. A. H I.4.- Declarar admisible el recurso de Casación Nº 6695 interpuesto por el Subdirector de la Fiscalía de Estado de la Delegación Bahía Blanca, Dr. J. L. C., en carácter de civilmente demandado, contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Criminal Nº 1 de la departamental supra mencionada.
II.- Declarar la prescripción de la acción penal por el delito previsto en el art. 248 del C.P. en la causa seguida a C. A. H., y decretar en consecuencia su sobreseimiento.
Arts. 323 inc. 1º y 327 del C.P.P.
III.- Casar parcialmente la sentencia en causa Nº 1197 y:
a) establecer que la modalidad de la pena será de prisión.
b) por los fundamentos dados, fijar en concepto de daño moral en favor de la madre de la víctima pesos diez mil ($ 10.000) con mas los intereses, desde la fecha del hecho; y determinar la suma de pesos cinco mil ($ 5.000) en concepto de daño emergente a favor de la menor víctima, con sus intereses desde la fecha del ilícito.
Arts. 29 del C.P.; 1.078 y 1.079 del C.C.; 14, 19, 28 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
c) Todo sin costas en esta instancia.
Arts. 210, 338, 366, 373, 450, 451, 453, 454, 455, 456 primera parte, 460, 461; 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; 2, 5, 40, 41, 62, 119 y 248 del C.P.
IV. Regular los honorarios profesionales al letrado de la damnificada, doctor Héctor Jorge Bertoncello (Tomo II, Folio 170 C.A.B.B.) por la labor desplegada en esta sede en la cantidad de 22 (veintidós) unidades “jus”, con más los aportes de ley, esto en función del parcial buen éxito obtenido.
Regular los honorarios profesionales al letrado actuante en nombre de los intereses fiscales, doctor J. L. C. (Tomo V, Folio 31 C.A.B.B.) en la cantidad de 12 (doce) unidades “jus”, con más los aportes de ley y los del representante legal Dr. Víctor Benamo (T. II, folio 3 del C.A.B.B.) en la suma de ocho (8) unidades jus habida cuenta la prescripción de la acción penal decretada en este acto.
Arts. 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la ley N° 6716, modificado por el artículo 12 de la ley N° 10.268.
V.- Tener presente la reserva del caso federal efectuada por el letrado de la particular damnificada y por el Defensor Adjunto de Casación a favor de A. L. R.
Art. 14 de la ley 48.
Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto junto con los autos principales (causa 1197/2001, agregadas e incidentes) al Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca y copia certificada de esta sentencia al Juzgado Correccional 1 del mismo departamento judicial.
Oportunamente remítase.
CARLOS ANGEL NATIELLO - HORACIO DANIEL PIOMBO - BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES
ANTE MI: CARLOS MARUCCI
Extracto: El Máximo tribunal declaró inconstitucional el art. 1078 del Cód. Civil en cuanto limita la legitimación activa para reclamar el daño moral en un acto ilícito. Reconoce que es la madre de la menor con síndrome de Down la que percibe de manera íntegra los alcances del hecho ilícito y soporta sensiblemente sus consecuencias.
En la ciudad de La Plata a los veinticuatro días del mes de julio del año dos mil nueve, siendo las … horas, se reúnen en acuerdo ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires –período habilitado por Acuerdo extraordinario de esta Sala de fecha 17/7/2009-, doctores Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causas 6995, 7002, 7007 y 9811 de este Tribunal, caratuladas “C., J. L. –Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires- s/ recurso de Casación en causa Nº 1197”; “R., A. L. s/ recurso de Casación”; “Recurso de Casación interpuesto por el particular damnificado en causa Nº 1197 del Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Bahía Blanca” y “H., C. A. s/ recurso de Casación”, respectivamente. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden PIOMBO – SAL LLARGUES - NATIELLO, procediendo los nombrados magistrados al estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
I.- El veinticinco de abril de dos mil uno el Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca condenó a L. A. R. a la pena de ocho años de reclusión, por resultar autor de abuso sexual agravado, condenando también a la Provincia de Buenos Aires a abonar una indemnización por daños y perjuicios de cuarenta y un mil quinientos pesos, con sus intereses desde la fecha del ilícito.
II.- Contra este decisorio interpone recurso de Casación, que lleva en número 6995, el Dr. J. L. C., Subdirector de la Fiscalía de Estado de la Delegación Bahía Blanca, en carácter de civilmente demandado (455 del C.P.P.) y por la reparación pecuniaria impuesta a la provincia, por entender erróneamente aplicados los arts. 43 y 1112 del C.C.
En este sentido, estima que no se ha considerado que en el derecho público se tiene en cuenta los intereses de la víctima armonizándolos con los del Estado y los del ciudadano –relaciones entre el individuo perjudicado y la comunidad-, por lo que entiende que el Tribunal habría violado el concepto de reparación integral, propio del Derecho público, tornando irrazonable la suma fijada y solicitando en consecuencia la reducción sustancial del quantum indemnizatorio. Notificado el Fiscal Adjunto de Casación, interpone petición de rechazo in limine del remedio, por haberse incumplido la manda del art. 451 del C.P.P. al haberse omitido el acompañamiento de copia de la reserva o manifestación de la intención de recurrir ante esta sede.
Hacer clic en “Read More” o en el Título para desplegar el Fallo Completo.-
III.- En proceso que lleva el Nº 7002 ataca la sentencia descripta la Defensora Oficial General departamental, Maria Graciela Cortazar, por entender erróneamente aplicado el art. 119 primer y último párrafo del C.P., en tanto reputa en los hechos falta evidente de elementos esenciales propios del tipo penal endilgado, como ser la falta de voluntad, las amenazas, la violencia para la realización de los tocamientos y el acceso carnal entre la menor y el encartado.
Luego, denuncia falla en la logicidad de la sentencia que produciría una errónea aplicación de las normas que rigen la valoración probatoria, al construirse la tipificación sobre la base de una declaración testimonial –la de la víctima- que habría sido ilegalmente incorporada por lectura al debate. En consecuencia, denuncia errónea introducción de ese elemento probatorio en violación al art. 366 del C.P.P. y, finalmente, esgrime la falta de aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P., en tanto no se habrían tomado en cuenta los elementos o ítems subjetivos del encartado para morigerar la punición.
IV.- Asimismo, en causa 7007, se presenta el Dr. Héctor Jorge Bertoncello, en representación de la particular damnificada y actor civil, A. E. V., madre de la víctima, sólo en lo que hace al monto indemnizatorio fijado como reparación del daño emergente a la menor -mil quinientos pesos- por entender a dicha suma exigua aduciendo ya que la reparación no debería limitarse al tratamiento psicológico sino fijarse en forma integral. Como segundo agravio ataca la denegatoria de la indemnización por daño moral a la madre de la víctima, en tanto la entiende reconocida por la legislación vigente. Formula reserva del caso federal (art. 14 de la ley 48).
V.- En recurso 9811, que tramita por expediente unido por cuerda a la causa 7002, el magistrado a cargo del Juzgado Correccional Nº 1 de Bahía Blanca condenó a C. A. H. a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso, por resultar autor del delito de violación de los deberes de funcionario público, decisorio que recurre el abogado particular del encartado, Dr. Víctor Benamo. Entiende violadas las pautas de los arts. 210 y 373 del C.P.P., en tanto la sentencia contra su defendido sólo podría haber tenido lugar si el tipo principal -abuso sexual agravado ventilado en causa 1197 (o.i. 284) del Tribunal en lo Criminal 1 departamental seguida a L. A. R.- se hubiera probado en sentencia firme. Sostiene la accesoriedad del tipo penal endilgado a su asistido con aquel tipo principal determinante, por lo que solicita la nulificación de la sentencia recurrida. En segundo término, no encuentra las conclusiones incriminantes como fundadas en la prueba producida, sino producto de la íntima convicción del magistrado votante, sin dar las razones que indispensablemente debe verter en la sentencia. Como conclusión, solicita se dicte pronunciamiento absolutorio de su asistido. Notificado el Ministerio Público Fiscal ante esta sede, su titular, propugna el rechazo del remedio en tanto queda fuera del ámbito casatorio lo relativo a la determinación de los hechos y la valoración de la prueba realizada por el Juzgado inferior, además de encontrarlo insuficiente para provocar la casación pretendida.
VI.- A fs. 79 del recurso 7002, el apoderado de la particular damnificada, Dr. Bertoncello, desiste de la audiencia para informar en derecho, realizando lo propio el Dr. Ignacio Castiglioni, en representación de la Fiscalía de Estado de la P.B.A. (fs. 80).
VII.- Llegada la audiencia para informar en derecho en causa 7002, el Defensor Adjunto de Casación denuncia arbitrariedad en el proceso de mensuración de la pena endilgada a R. y encuentra infundada a la sentencia al momento de elegir la modalidad de la misma. Solicita quita de agravantes, reducción del monto de pena y cambio en la modalidad. A todo evento, formula reserva del recurso extraordinario federal (art. 14 de la ley 48).
A su turno, el Fiscal Adjunto del Cuerpo propugna el rechazo del remedio en tanto entiende adecuado a derecho la incorporación por lectura de la declaración de la menor, habida cuenta la negativa a que declarara emanada de la Jueza del fuero, de la Asesora de Incapaces y de la Licenciada en Psicología intervinientes en la causa. Asimismo, encuentra a la sentencia adecuada a derecho, sin demostrar irrazonabilidad o absurdo que ameriten su casación.
VIII.- Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados de la Sala I decidieron plantear y resolver las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Resultan admisibles los recursos de Casación Nº 7002, 7007 y 9811?
2da.) ¿Es admisible el recurso de Casación 6995?
3ra.) ¿Se encuentra prescripta la acción penal respecto del imputado C. A. H.?
4ta.) En el proceso seguido a L. R., ¿se ha producido una trasgresión a la manda del art. 366 del C.P.P.?
5ta.) En los mismos autos ¿ha mediado violación a los arts. 210/373 del ritual penal que determina una errónea calificación legal?
6ta.) ¿Se han respetado las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P. y, en su caso, se ha adecuado correctamente a la personalidad del encartado la penalidad impuesta?
7ma.) ¿Resulta conforme a derecho los rubros y el monto de la indemnización civil fijada?
8va.) En los procesos 6995, 7002, 7007 y 9811: ¿Qué resolutorio corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
La sentencia emanada del Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Bahía Blanca quedó notificada para todas las partes por su lectura, el día 25 de abril de 2001.
Respecto del imputado L. A. R. (proceso 7002), la reserva de ley se presentó a los siete días de dicho acto, y el escrito recursivo el 15 de mayo de 2001, por lo que entiendo a la temporalidad como abastecida.
Con relación al recurso interpuesto por el particular damnificado (causa 7007) verifico que la reserva de ley se presentó a los dos días de leída la sentencia que lo agravia y el libelo recursivo el vigésimo día del plazo de ley, por lo que también lo encuentro temporalmente adecuado a derecho.
En relación al encartado C. A. H., verifico que la sentencia que lo agravia se notificó por su lectura el 25 de marzo del año 2002, la defensa interpuso la reserva conservativa de derechos a los dos días, y se presentó el libelo recursivo el primer día hábil posterior a su vencimiento.
En los tres recursos, el soporte material de la queja indica concretamente los motivos de agravio que fundamentan en derecho, se presentan acompañado de las piezas necesarias para pronunciarse sobre el fondo del planteo, todas debidamente certificadas, y postulan concretamente la solución jurídica que pretenden de este Cuerpo. De ahí que la admisibilidad formal sea también incontrovertible
Por último, en todos los remedios la procedencia se encuentra fuera de toda discusión, dado que el atacado se trata de un fallo incuestionablemente definitivo. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo expedirse por la afirmativa.
Es mi voto.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Respecto al recurso 6995, interpuesto por el representante de la Fiscalía de Estado de la P.B.A. en proceso seguido a A. R., entiendo que debo pronunciarme en sentido afirmativo, ya que si bien como lo pone de manifiesto el representante fiscal ante el Cuerpo, no se acompañó copia de la reserva conservativa de derechos recursivos, el original consta agregado a los autos principales a fs. 463 del tercer cuerpo formado. De ahí que incurriría esta sede en exceso ritual manifiesto denegar el recurso por una pieza que efectivamente se halla incorporado a los autos. Así lo ha señalado desde antiguo esta sede:
“...No corresponde denegar la vía recursiva contra la sentencia condenatoria, so capa de caer en exceso ritual, sobre la base del incumplimiento de formalidades que se tornen prescindibles en función de que en los autos principales requeridos se encuentran las actuaciones faltantes...” (Sala III, sent. del 16 /2/06 en causa 9.834, “González”).
Voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
En primer lugar, resulta aplicable al caso la redacción dada al art. 67 del C.P. por la ley 13.569 -modif. por la 21.338 y 23.077-, en virtud del art. 2 del mismo texto legal, dado que la comisión del presunto ilícito ocurrió con fecha 22/08/1999. Dicho artículo, en su párrafo cuarto, disponía que la prescripción de la acción se interrumpía por la comisión de otro delito o por la secuela de juicio; mientras que por el art. 62 del C.P., según la ley 23.077 vigente al momento del hecho, se establecía que la acción penal caducaba después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratara de hechos reprimidos con reclusión o prisión.
Así las cosas, resulta claramente perfilado que la acción penal en proceso seguido a C. A. H. se encuentra bloqueada por el transcurso del tiempo, en tanto que desde la sentencia de primer grado hasta la realización de la audiencia para informar en derecho prevista por el actual art. 458 del C.P.P. (por el acollaramiento con las causas 7002, 6995 y 7007) ocurrida el 12/08/2004, transcurrió un lapso más holgado que el máximo del tiempo de condena establecido para el delito del art. 248 del C.P.. Asimismo, el plazo transcurrido desde esa fecha hasta la actualidad también ha consumido el lapso establecido para la pena de inhabilitación especial dispuesta por el Código fondal para el ilícito endilgado a H.
Voto por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo expidiéndome, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
1. En primer lugar cabe tener en cuenta un aspecto formal.
A fs. 343 obra acta de audiencia del art. 338 por la cual el Tribunal hace lugar a la prueba ofrecida y nadie se opone a nada. Si bien es cierto que el fiscal no solicitó en su momento la incorporación de este testimonio (fs. 39/41), si lo hizo el particular damnificado, siendo acordada por el Tribunal en resolutorio vertido en ocasión de la audiencia del 338. Entonces, cuando el Fiscal solicita la incorporación por lectura de la declaración de la menor, a lo que la defensa se opone, entiendo que solicito la incorporación de algo que ya estaba incorporado y consentido.
2. En segundo lugar, liminarmente cabe advertir que este Tribunal ha fijado su posición con respecto a la declaración de los coinculpados menores ante el juez del fuero respectivo, señalando, tal como lo hizo en causa 10.181, que:
“...que la incorporación por lectura de la declaración del coautor menor de edad prestada en sede minoril, resulta -en principio- plenamente válida (Se trata de manifestaciones vertidas), ante el Juez competente y de conformidad con las reglas que la tutelan, con lo que su incorporación resulta irreprochable en vistas al inciso 2º del art. 366 del C.P.P. aún cuando, por razones de coherencia interna, la norma se refiera a la etapa instructoria bajo la denominación de I.P.P...”
Empero, aquí no se trata de un coinculpado, sino de la víctima del ilícito y otros son los principios que operan, conforme paso a exponerlo.
3. Según el art. 18 de la Constitución Argentina, el derecho de defensa en juicio es “inviolable” y no se halla condicionado por los tratados que en bloque fueron incorporados en la Constitución de 1994, incluso por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental). De ahí que las razones esgrimidas para excluir la comparecencia de la menor al juicio y su examen por parte de la defensa, no pueden ser valederas, máxime el restricto texto del art. 366 del ritual. Por otra parte, nada impedía al Tribunal tomar precauciones especiales como la exclusión del inculpado de la sala de audiencias (Sent. plenaria del 27/7/04 en causa 13569 caratulado "Fiscal y Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación s/Convocatoria a Tribunal Pleno), el interrogatorio con la asistencia de la asesora de menores, el desalojo del público presente en la Sala (art. 349 del ritual) o, también, en un local especialmente acondicionado al efecto (arts. 352, 354 y concs. del texto legal citado); medidas todas que, incluso, son susceptibles de aplicación cumulativa). O sea que asiste razón, en principio, a la Defensa en este punto.
4. No obstante la conclusión anotada, el juicio de responsabilidad queda incólume, toda vez que las demás constancias enunciadas por el tribunal de grado en el tramo dedicado a examinar la vinculación del inculpado con el hecho descripto en el capítulo segundo se abastece, a mi juicio suficientemente, de otros elementos que operan como indicios. Así, la aparición de rastros de esperma en la menor, la imputación que ella formulara ante sus mayores, la conducta que adoptara R. al momento de introducirse con M. F. E. Q. en la dependencia policial -conforme la refiere su compañero de tareas y consorte de causa C. A. H.-, las marcas dejadas por las manos propias de una menor sobre el escritorio de la oficina en que ocurre lo fáctico, y también la sugestiva secuencia temporal de los hechos, que encadena inescindiblemente cada uno de los elementos, insuflando verdadera aura de credibilidad al conjunto cargoso; máxime cuando la niña objeto del maltrato no estaba en condiciones psíquicas de resistir. Y esto lo digo con la aptitud de revalorización probatoria que, a los magistrados de los tribunales de casación, otorga el precedente “Casal”, emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por consiguiente, con la limitación apuntada en el párrafo 3 de la contestación a este cuarto interrogante, voto por la negativa.
Así lo voto.
A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la quinta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
1. La recurrente se agravia en tanto la falta de consentimiento de la menor no se habría probado, ni tampoco las atribuidas amenazas ni el empleo de coacción.
Ninguna duda cabe que de la declaración de la menor incorporada por su lectura, se desprende que efectivamente medió violencia y falta de consentimiento de la víctima (fojas 23/24). Empero, la utilización en el caso de esta pieza ha sido desplazada, conforme lo apuntara “ut supra”. Sin embargo, la honda turbación que sufriera la víctima –con su corolario de continuas crisis emotivas- y las huellas que el hecho dejara en su psiquismo, revelan que tal violencia fue efectivamente empleada. Pero también, sin dejar el marco del mismo tipo legal, resulta prístino que en el caso medió aprovechamiento del retardo mental del sujeto pasivo, máxime cuando mediaba el requerimiento de quien investía las insignias que permitían identificarlo con la autoridad policial encargada de la seguridad pública. Todo descarta la seducción; todo confirma la imposición abusiva y autoritaria.
2. En cuanto al cambio de calificación postulado, recuerdo que al resultar R. funcionario policial y haberse cometido el hecho en el lugar y tiempo en que el nombrado cumplía sus funciones, el resultado, sin hesitaciones, conduce a agravar la figura por la calidad del autor (Edgardo Alberto Donna, Delitos contra la integridad sexual, segunda edición actualizada. Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2002).
Empero, ante la gravitación de las circunstancias que operan en el caso, entiendo que no adquiere pleno sentido la inflición de reclusión -esto es, la privativa de libertad más grave en el repertorio punitivo de nuestra ley de fondo y que, conforme a la doctrina, debe reservarse para casos que exudan perversidad-; sanción ésta acerca de cuya subsistencia subsistencia frente a la ley de ejecución penal nro. 24.660 me he pronunciado favorablemente (Sala I, sent. del 4/8/05 en causa 6495, “Liva”, mayoría; íde. del 20/4/06 en causa 9638, “Castro”, mayoría). De ahí que mocione en pro de su cambio en “favor rei”.
Voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma quinta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo excepto en lo que se refiere a la vigencia de la pena de reclusión, cuya derogación, a la luz de las disposiciones de la ley 24.660, ha sido afirmada por el suscripto en línea con la declaración que en el fallo “Méndez”, hiciera el Superior Tribunal Provincial.
Voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma quinta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo, excepto en su parlamento del último párrafo, con fundamento en que el tratamiento de la especie de pena, resulta extraño al planteo de la cuestión, donde debe examinarse la operación de valoración de la prueba por el “a quo”.
Voto por la negativa.
A la sexta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Con relación a las circunstancias atenuantes y agravantes, no encuentro –pese a las alegaciones defensistas- fallas en el razonamiento de los juzgadores ni desvío en sus apreciaciones. Así las cosas, propongo confirmar lo numérico de la pena, estableciendo que su modalidad es la de prisión, dejando invariadas las demás declaraciones en concernencia. Para arribar conformar el guarismo de primera instancia dejo constancia constancia que me baso en los criterios elaborados por la mayoría de esta Sala en los precedentes “Espíndola”, “Garibaldi” y Guazzi”.
Con las restricciones puntualizadas, voto parcialmente por la afirmativa.
Así lo voto.
A la misma sexta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Expreso la minoría en punto al modo de tasar la pena en los precedentes que invoca el distinguido colega.
Hecha esa salvedad adhiero.
Voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma sexta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Coincido con el doctor Piombo, en que no existe en el razonamiento de los juzgadores, fallas ni desvíos. Agrego además, que el planteo es de una generalidad excesiva, sin especificar exactamente que circunstancia agravatoria ha sido tomada indebidamente, o cual atenuante no ha sido tratado.
Por lo demás, las circunstancias agravantes enumeradas por el “a quo”: el medio empleado para ejecutar la acción, la extensión del daño causado en la salud psico-física de la menor y, el lugar donde se perpetró el hecho -en sede policial-, sumado a los antecedentes penales que registra, me convencen de que la modalidad de pena escogida es absolutamente válida y de toda justicia.
Voto por la afirmativa.
A la séptima cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
1. Habiendo conocido en el intercambio de ideas que precedió a la formalización del presente acuerdo, el temperamento sostenido en el sufragio del distinguido colega que lleva la palabra en tercer término, adopto su punto de vista en lo que hace al acogimiento del daño moral por poseer legitimación activa. Esto es, sosteniendo el más reciente punto de vista el Superior provincial acerca del tema en detrimento de posiciones más antiguas que afirmaban la primacía del texto de la ley sustantiva civil (sent. del 27/12/88 en causa Ac 40.526, “Carrizo c/Bottazzini”, “Acuerdos y Sentencias” 1988-IV, p. 691). En consecuencia, cabe casar el fallo en este aspecto.
Hecha esta aclaración paso a examinar los perjuicios en el rubro “daño emergente” y luego en lo que atañe al daño moral reclamado.
2. “Ab initio” entiendo que debe fijarse en concepto de daño emergente la suma de cinco mil pesos. En este tópico cabe hacer lugar al agravio esgrimido por el particular damnificado y actor civil en el recurso nro. 7007 en el sentido que en esta indemnización debe tenerse presente una visión integral, tal como se describió en los antecedentes de este decisorio. No sólo debe tenerse en cuenta el costo del posible tratamiento psicológico posterior al hecho, sino todas las circunstancias gravitantes, que –en el especial caso que nos ocupa- no se circunscriben sólo a esos gastos erogados, como el costo de los tratamientos con especialistas, sino que en este especial caso, debe tenerse en cuenta que los progenitores además deben erogar dinero en traslados, como así también el tiempo que distraen a sus propias actividades laborales y/o familiares. Esto me lleva a elevar la suma de un mil quinientos tenida en cuenta al resolver la tercera cuestión de la sentencia, en la de 5.000, esto en función, además, como tributo a una mejor justicia reparadora.
Tengo presente que, conforme lo señala la jurisdicción civil:
“...En materia de resarcimiento del perjuicio emergente por atentado contra la integridad psico-física, interesa la invocación y prueba no sólo de las lesiones en sí mismas o en su materialidad, sino también, por ejemplo y para el caso, si concurren secuelas incapacitantes y cual sería su gravitación previsible en la órbita económica o existencial del disminuido, si dichas secuelas son verosímilmente temporales o permanentes. Lo señalado entronca con el principio de individualización del daño y todas sus circunstancias relevantes, a fin de esclarecer si, "cómo y cuánto" ha trascendido desfavorablemente en él, el hecho lesivo, a los efectos de poder dar respuesta a otro principio: el de la reparación integral (arts. 1068, 1083 y cc. del Cód. Civ.)...”(Cámara Civil 1ra., La Plata, Sala III, 21/2/1996, “Viena c/Microómnibus Quilmes S.A.C.I.”).
3. Pasando al otro rubro, atiendo la especial naturaleza que, en el caso requiere la indemnización para la progenitora, toda vez que padeciendo la víctima síndrome de down, exigió especiales cuidados afectivos y de contención a causa del hecho delictivo, máxime tratándose de un atentado que compromete la sexualidad de víctima. Esto, de suyo, hace necesario que no sólo elevar la condena de reparación civil, sino –en el caso de la madre-, fijarla y elevarla por sobre el monto de condena de la víctima misma, pues es quien, a la sazón, la que percibe de manera íntegra los alcances del hecho ilícito y soporta sensiblemente sus consecuencias. Es por ello que a los efectos del ‘quantum’ del daño moral, y a los fines de evitar un reenvío dispendioso en el tiempo, propongo justipreciarlo en el doble de la suma del daño emergente indemnizable, o sea diez mil pesos ($ 10.000).
4. En punto al recurso allegado por la Fiscalía de Estado, no obstante el esfuerzo cosificado en su tenor jurídico, no encuentro elemento alguno para modificar en menos, a la luz de lo hasta relevado, los guarismos de la sentencia originaria arriba modificados.
5. Cabe ahora abordar la cuestión de los intereses. Al respecto tiene dicho la sede civil que:
“Constituye un principio común, que tratándose de hechos ilícitos al monto de la condena deben añadirse los intereses, pues dicha obligación surge “ex lege”, por la ilicitud del acto (art. 509 del C.C.). Y en principio, deben liquidarse desde que se produjo el daño, pues tal criterio es el que mejor se compadece con el principio de que la reparación debe ser integral, y que inspira en esta materia a nuestra legislación civil, y la circunstancia de que la indemnización que se fija tenga actualidad de valores, no empece al curso de los intereses pertinentes (doctrina de los arts. 519 y 523 del C.C.). Es que la actualización del valor de la reparación debida a que hace referencia el decisorio de esta Alzada no la modifica en sí sino sólo en su expresión aritmética, y tiende a hacer efectivo el principio de la reparación justa e integral (art. 1083 C.C.) De allí que nada impide … la procedencia de la prestación accesoria de intereses sobre el capital actualizado, que tienden a resarcir el perjuicio de la mora y que corren desde la fecha del hecho ilícito (arts. 508, 509 su nota, 622, 1069 C.C.)” (CC2da.S.1ra.La Plata, 93.358, RSI-216-3; I 27/8/03).
No puedo dejar de señalar que la sentencia es de fecha 25/4/01, esto es con fecha muy posterior al proceso legal de convertibilidad, por lo que, conforme al criterio sostenido por nuestro mas Alto Tribunal, fijo los intereses moratorios a dicha fecha deben ser liquidados sobre el capital con la tasa de interés que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días (SCBA, L. 77.248 S. 20-8-03; SCBA, L. 79.427 S. 16-9-03; CC2da. Sala 3ra. La Plata, 103.196 RSD-129-6 Sent. 16-8-06, entre muchas otras).
6. En consecuencia, firme que sea la liquidación practicada en la instancia de origen, deberá abrirse una cuenta en el banco Provincia Sucursal Bahía Blanca, a la orden del Tribunal Criminal 1 departamental, como perteneciente a los autos que convoca la actividad jurisdiccional, autorizando a extraer los fondos respectivos a los legitimados para el respectivo cobro.
Voto por la negativa.
A la misma séptima cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Con las salvedades hechas en las cuestiones quinta y sexta, adhiero al voto del Dr. Piombo.
Voto por la negativa.
A la misma séptima cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
a) Respecto a la legitimación activa para reclamar el resarcimiento por daño moral, dada la confrontación normativa de los artículos 29 del Código Penal y 1078 del Código Civil, explicaré mis motivos por los cuales le otorgo la razón al recurrente.
Los problemas que surgen en el proceso interpretativo de las normas son de diverso carácter. Se alude a tres de los que tradicionalmente se han considerado más relevantes: la vaguedad, las lagunas y las antinomias. Resolviéndose este último problema, de acuerdo con el principio de que ley posterior deroga a la anterior, y la especial a la general. Pero por la falta de soluciones seguras y rotundas a problemas como los tres mencionados, algunos tratadistas creen confirmar la debilidad del modelo decimonónico, exegético y lógico, que expone la irremediable dimensión subjetiva o discrecional en la interpretación en la que el sujeto tendría que actuar como creador de derecho y no como un mero aplicador. Empero, también hay autores que se resisten a aceptar la beligerancia legislativa del interprete, especialmente el juzgador a quien reconocen la tarea de no creación sino de descubrimiento del derecho, tal y como lo compartían los romanos e ingleses en un sentido todavía más amplio (cfr. Leoni, Bruno; "La libertad y la ley").
Asimismo se insiste, desde otra perspectiva, en la recta interpretación por la importancia que en muchas de las legislaciones obsoletas se les concede a los requisitos formales de la ley, que en ocasiones aparece como anacrónica (cfr. Prieto-Castro y Fernández, Leonardo; "Derecho procesal civil"). La idea de lo justo y de lo injusto, el dictado de la razón, en una palabra el derecho natural, constituyen límites a lo que una regla de derecho puede expresar y alcanzar.
La investigación de las normas consiste en el estudio de las fuentes positivas realizando las operaciones mentales que requieren fijar la prelación y la exclusión jerárquica de las mismas. El problema de la vigencia exige un examen puramente histórico de las fuentes o una operación interpretativa a su vez, o ambas, para resolver todo sobre lo que el derecho intemporal plantea. El tema de la aplicabilidad, supone un análisis de los requisitos de existencia señalados por el derecho constitucional y la investigación de la fuerza obligatoria de las normas. La quiebra o insuficiencias del modelo positivista dogmático, anima a la configuración de propuestas nuevas que mejor armonicen con la realidad jurídica actual.
Asimismo, está claro que las leyes forman parte de un todo, de un sistema por el que la interpretación tiene que efectuarse en concordancia. El derecho es, pues, un sistema compuesto de diversos subsistemas, dotados cada uno de ellos de principios y valores propios. El método sistémico, recomienda interpretar las normas teniendo en cuenta su contexto, o sea el subsistema del que forma parte, buscando de esta manera la congruencia de todas sus normas, de acuerdo con esos principios y valores.
Así, en fallo reciente ("L.A.C. y otro c. Pcia. de Bs. As. y otro"; 16/05/2007; L.L. 4/09/2007), la Suprema Corte de Justicia, declaró inconstitucional el art. 1.078 del Cód. Civil, en cuanto limita la legitimación activa para reclamar el daño moral en un acto ilícito, y concedió una reparación por dicho concepto a los padres de un menor que quedó cuadripléjico por una mala praxis médica, dado que la norma en cuestión confronta materialmente con el art. 16 de la Constitución Nacional. Pues la arbitraria discriminación de los damnificados indirectos morales (art. 1.078 C.C.), en comparación con los patrimoniales (art. 1.079 C.C.), transgrede la directiva de trato igual entre los iguales (art. 16 C. N.).
La Suprema Corte estableció que los padres están sufriendo por ellos mismos, en los afectos de su paternidad lastimada por lo acontecido y, en ese sentido, son tan legitimados directos como su propio hijo (del voto del doctor Negri). Por otro lado, se estableció que la solución que preconiza el artículo mencionado, en consideración a su razonabilidad, viola lo dispuesto por el art. 28 de la Constitución Nacional (del voto del doctor de Lazzari). Las leyes reglamentarias del ejercicio de los derechos no pueden alterarlos (arts. 14 y 28 de la Const. Nac.), lo cual deja de respetarse si las restricciones son irrazonables, infundadas o arbitrarias, y carentes de validez axiológicas en las circunstancias del caso.
La violación del principio que prohibe dañar injustamente a terceros (art. 19 de la Constitución Nacional) debe aparejar, como lógica derivación, una reparación plena e integral. A tal efecto, basta un perjuicio cierto y en relación causal adecuada con el hecho lesivo.
La protección de la integración de las personas y el pertinente derecho resarcitorio encuentran respaldo en tratados que integran el sistema constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional y, entre otras normas internacionales, las de la Convención Americana de Derechos Humanos). El único camino transitable para realizar la justicia en el caso concreto -entendió el Superior Tribunal-, es el ejercicio de oficio del control difuso de inconstitucionalidad, que obviamente se impone al mediar denuncia de violación de la norma cuya validez se puso entre signos de interrogación (del voto del doctor Roncoroni).
Mi posición al respeto, entonces es, en el mismo sentido que el señalado por el Superior Tribunal.
b) En lo que hace a los demás rubros, adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Piombo, agregando que dichos quantum indemnizatorios deberán actualizarse de acuerdo a la tasa pasiva que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires, hasta su efectivo cobro.
Voto por la negativa.
A la octava cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Conforme han quedado resueltas las cuestiones precedentes entiendo corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casación Nº 7.002 interpuesto por la Defensora Oficial del Departamento Judicial Bahía Blanca, Dra. Maria Graciela Cortazar, a favor del imputado L. A. R. y el Nº 7007 interpuesto por el letrado del particular damnificado, doctor Héctor Jorge Bertoncello contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca; así como el que lleva el número 9811, incoado por el defensor particular, Dr. Víctor Benamo, a favor de su asistido C. A. H., contra la sentencia del Juzgado Correccional 1 departamental en causa 1770; 2) declarar admisible el recurso de casación Nº 6695 interpuesto por el Subdirector de la Fiscalía de Estado de la Delegación Bahía Blanca, Dr. J. L. C., en carácter de civilmente demandado, contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Criminal Nº 1 de la departamental supra mencionada; 3) declarar la prescripción de la acción penal por el delito previsto en el art. 248 del C.P. en la causa seguida a C. A. H., decretando su sobreseimiento; 4) declarar que se ha producido un quebrantamiento del artículo 366 del Código Penal, por lo que resulta inoponible contra el inculpado A. L. R. la imputación de la víctima, aunque esto no alcanza a gravitar sobre el alcance de la responsabilidad que se declara; 5) por los fundamentos dados, declarar asimismo que la calificación legal es adecuada a los hechos acreditados; 6) por sus fundamentos fundamentos, puntualizar que no existen elementos de juicio como para juzgar irrazonable la valoración de las pautas establecida por los arts. 40 y 41 del C.P. y por mayoría, que la penalidad debe llevarse a la modalidad de prisión (arts. 210, 338, 366, 373, 450, 451, 453, 454, 455, 456 primera parte, 460, 461; 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; 2, 5, 40, 41, 62, 119 y 248 del C.P.); 7) por los fundamentos dados en la séptima cuestión dejar constancia que: a) se fija en cinco mil pesos ($ 5.000) el daño emergente fijado para la víctima; b) en función de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en punto a la inconstitucionalidad de la limitación establecida por el art. 1078 de la ley civil respecto del daño moral, se fija una suma que se aumenta en un doble pesos diez mil ($ 10.000) al daño emergente pesos cinco mil ($ 5000) fijado aquí, a favor de la madre de la víctima; (arts. 29 del C.P., 1.078, 1.079 del C.C., 14, 19, 28 y 75 inc.22 de la C.N.), dejando incólumes las demás declaraciones contenidas en la sentencia de grado que no han sido objeto de discusión; 8) regular los honorarios profesionales al letrado de la damnificada, doctor Héctor Jorge Bertoncello (Tomo II, Folio 170 C.A.B.B.) por la labor desplegada en esta sede en la cantidad de veintidós (22) unidades “jus”, con más los aportes de ley, esto en función del parcial buen éxito obtenido; 9) regular los honorarios profesionales al letrado actuante en nombre de los intereses fiscales, doctor J. L. C. (Tomo V, Folio 31 C.A.B.B.)en la cantidad de doce (12) unidades “jus”, con más los aportes de ley; y los del representante legal Dr. Víctor Benamo ( T. II, folio 3 del C.A.B.B.) en la suma de ocho (8) unidades jus habida cuenta la prescripción de la acción decretada en este acto; (arts. 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la ley N° 6716, modificado por el artículo 12 de la ley N° 10.268); 10) tener presente la reserva del caso federal efectuada por el letrado de la particular damnificada damnificada y por el Defensor Adjunto de Casación a favor de A. L. R. (art. 14,ley 48).
Así lo voto.
A la misma octava cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la misma octava cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:
I.I.- Declarar admisible el recurso de Casación Nº 7.002 interpuesto por la Defensora Oficial del Departamento Judicial Bahía Blanca Dra. Maria Graciela Cortazar a favor del imputado L. A. R.
I.2.-Declarar admisible el que lleva el Nº 7007 interpuesto por el letrado del particular damnificado, doctor Héctor Jorge Bertoncello contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
I.3.- Declarar admisible el proceso número 9811, incoado por el defensor particular, Dr. Víctor Benamo, a favor de su asistido C. A. H I.4.- Declarar admisible el recurso de Casación Nº 6695 interpuesto por el Subdirector de la Fiscalía de Estado de la Delegación Bahía Blanca, Dr. J. L. C., en carácter de civilmente demandado, contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Criminal Nº 1 de la departamental supra mencionada.
II.- Declarar la prescripción de la acción penal por el delito previsto en el art. 248 del C.P. en la causa seguida a C. A. H., y decretar en consecuencia su sobreseimiento.
Arts. 323 inc. 1º y 327 del C.P.P.
III.- Casar parcialmente la sentencia en causa Nº 1197 y:
a) establecer que la modalidad de la pena será de prisión.
b) por los fundamentos dados, fijar en concepto de daño moral en favor de la madre de la víctima pesos diez mil ($ 10.000) con mas los intereses, desde la fecha del hecho; y determinar la suma de pesos cinco mil ($ 5.000) en concepto de daño emergente a favor de la menor víctima, con sus intereses desde la fecha del ilícito.
Arts. 29 del C.P.; 1.078 y 1.079 del C.C.; 14, 19, 28 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
c) Todo sin costas en esta instancia.
Arts. 210, 338, 366, 373, 450, 451, 453, 454, 455, 456 primera parte, 460, 461; 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; 2, 5, 40, 41, 62, 119 y 248 del C.P.
IV. Regular los honorarios profesionales al letrado de la damnificada, doctor Héctor Jorge Bertoncello (Tomo II, Folio 170 C.A.B.B.) por la labor desplegada en esta sede en la cantidad de 22 (veintidós) unidades “jus”, con más los aportes de ley, esto en función del parcial buen éxito obtenido.
Regular los honorarios profesionales al letrado actuante en nombre de los intereses fiscales, doctor J. L. C. (Tomo V, Folio 31 C.A.B.B.) en la cantidad de 12 (doce) unidades “jus”, con más los aportes de ley y los del representante legal Dr. Víctor Benamo (T. II, folio 3 del C.A.B.B.) en la suma de ocho (8) unidades jus habida cuenta la prescripción de la acción penal decretada en este acto.
Arts. 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la ley N° 6716, modificado por el artículo 12 de la ley N° 10.268.
V.- Tener presente la reserva del caso federal efectuada por el letrado de la particular damnificada y por el Defensor Adjunto de Casación a favor de A. L. R.
Art. 14 de la ley 48.
Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto junto con los autos principales (causa 1197/2001, agregadas e incidentes) al Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca y copia certificada de esta sentencia al Juzgado Correccional 1 del mismo departamento judicial.
Oportunamente remítase.
CARLOS ANGEL NATIELLO - HORACIO DANIEL PIOMBO - BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES
ANTE MI: CARLOS MARUCCI
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