Jurisprudencia
Extracto: La Sala III de la cámara de Casación Penal rechazó un planteo de inconstitucionalidad del art. 189 bis, inciso 2°, párrafo 4°, del C.P., consideró que la ley penal en blanco de dicha norma en función de la Ley 20.429 reglamentada por el decreto 325/75, no resulta violatoria del principio de legalidad del art. 18 de la Const. Nac., habida cuenta que la política legislativa en el tema ha sido clara en cuanto a que sea la administración la que debe especificar cuáles son las armas que deben denominarse de guerra y cuya tenencia, por imperativo de ley formal previa, se encuentra prohibida y reprimida.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los un días del mes de octubre de dos mil nueve se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces, doctores Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (artículos 47 y 48 de la ley 5.827), con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la presente causa número 8938 (registro de Presidencia Nº 31.798) caratulada: “S., J. O. s/ recurso de casación” conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – VIOLINI-
A N T E C E D E N T E S
En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal Nro.4 de San Martín, condenó a J. O. S. a nueve años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor responsable de los delitos de hurto simple en grado de tentativa, robo calificado por el uso de arma de fuego reiterado en dos oportunidades, robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa y autor de portación ilegal de arma de guerra.
Contra dicho pronunciamiento el Defensor Oficial interpuso recurso de casación (fs.62/65), denunciando:
Primero. Errónea incorporación por lectura de la declaración testimonial de J. A. B. (Hecho I), y de la víctima S. Z. L. (Hecho II) puesto que la fiscalía no llevó a cabo todas las diligencias exigibles para poder determinar el paradero de éstos, en infracción al artículo 366 inc. 2° del Código Procesal Penal.
Segundo. Errónea aplicación del artículo 166 inc. 2° del Código Penal respecto de los hechos II, III y IV puesto que no se ha logrado demostrar que el arma empleada estuviera cargada al momento de cometerse los hechos y, por las mismas razones, la errónea aplicación del artículo 189 bis inc. 2° párrafo 4° del mismo Código en relación al hecho V, solicitando se tipifiquen los hechos II, III y IV como robo agravado por el uso de arma de fuego de inacreditada aptitud – el último en grado de tentativa- y se absuelva al imputado en relación al Hecho V.
Finalmente, denuncia la violación al principio de congruencia y la lesión a la garantía de defensa en juicio en lo concerniente al delito de portación ilegal de arma de guerra, resultando falso lo que se sostiene en el acta de debate sobre que la fiscalía intimó al acusado y realizó la referencia de que la escopeta estaba cargada, no formulándose acusación por dicha cuestión y que en la discusión final la fiscalía introdujo la misma sin que se siquiera el procedimiento del artículo 359 del Código Procesal Penal.
Concedido el recurso (fs. 66/vta), radicado en la Sala (fs.72/vta) y debida noticia a las partes (fs. 73/vta) las mismas desistieron de la audiencia de informe oral, optando por la presentación de memoriales sustitutivos.
La Defensora (fs. 74/79vta) mantuvo el recurso interpuesto, y planteó además:
Inconstitucionalidad del artículo 189 bis inc. 2° párrafo 4° del Código Penal.
Arbitrariedad por omisión en el tratamiento de atenuantes.
Falta de motivación del monto de pena impuesto en relación a las agravantes y atenuantes valoradas.
De su parte, la Fiscal (fs.80/86) solicitó el rechazo del recurso.
Encontrándose la Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se resuelve plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
-I- El relato histórico sentencial da cuenta de los siguientes hechos:
Hecho I (causa 2011), el 31 de diciembre de 2.004, en horas de la madrugada, J. O. S., en el interior del local del rubro confitería bailable “Punto de encuentro”, sito en Ruta 8 e Ituzaingó de la localidad y partido de Pilar, sin ejercer fuerza ni violencia intentó apoderarse de la cartera de M. A. B., no logrando su objetivo por razones ajenas a su voluntad.
Hecho II (causa 1832), el 18 de febrero de 2.005, también en horas de la madrugada, en la intersección de la calle Nobel y Giordano de la localidad y partido de José C. Paz, J. O. S., mediante intimidación verbal y con un arma del fuego de tipo escopeta, desapoderó a S. Z. L. de una radio roja marca Real Sound con linterna, con la cual se dio a la fuga.
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Hecho III (causa 1832) Que ese mismo día, momentos después, el nombrado S. y G. J. Di C. junto con otro sujeto, en la confluencia de las calles Nobel y Giordano de la localidad y partido antes referidos, interceptaron a C. S. M. y J. A. H., a quienes intimidaron verbalmente y con un arma de fuego del tipo escopeta, despojándolos de diversos efectos personales como un par de sandalias, un juego de llaves, un teléfono celular, una remera, un par de zapatillas y una cadenita, con todo lo cual se dieron a la fuga.
Hecho IV (causa 1832). En la misma fecha, minutos después, en la intersección de las calles Perón y Ruta 197 de la referida localidad, los mencionados S. y Di C., también en compañía de un tercer sujeto actualmente prófugo, mediante intimidación verbal y con un arma de fuego que portaba el primero, luego de golpear con la misma a D. F. D. en la cabeza y apuntarlo, le exigieron la entrega de todas sus pertenencias, no logrando el desapoderamiento toda vez que la víctima salió corriendo del lugar.
Hecho V (causa 1832): Durante el transcurso de los hechos descriptos e identificados como II, III y IV S. portó y utilizó para intimidar, sin contar con la debida autorización legal, la escopeta calibre 16 sin marca ni numeración visible, con cañón recortado a 36 cm, arma catalogada por la ley vigente como de guerra y de uso prohibido; circunstancia constatada el mismo día de sucedidos los hechos, cuando siendo las 3.00 horas, en la intersección de las calles Polonia y Capitán Martínez de José C. Paz se procedió a la aprehensión del nombrado y se le incautó además de los efectos sustraídos en los hechos II y III, el arma descripta, con un cartucho del mismo calibre y marca Orbea.
El Tribunal de audiencia acreditó los hechos cuestionados, entre otras pruebas, con el acta de procedimiento y secuestro de fs.1/2 y las declaraciones de:
D. F. D. quien narró que esa madrugada estaba esperando el colectivo en la parada de Perón y 197, observando el paso de tres sujetos que le pasaron por detrás y luego se volvieron dos de ellos para preguntarle si ya había pasado el colectivo 221, al decirle no sabía, uno de ellos se queda un poco más tras, el otro se acerca y con lo que luego viera que era un arma de fuego lo golpea en la frente –señalando el lado izquierdo de la misma- y luego lo apunta con lo que vio era una escopeta y le dice que le dé todo lo que tenga, por lo que sale corriendo hasta que ve una agencia de remis donde ingresa y les pide ayuda.
Dijo además, y el tribunal estimó, que vino un patrullero y les cuenta a sus ocupantes lo sucedido, se sube al móvil policial y recorren unas siete u ocho cuadras hasta que los encuentran a los dos sentados en el cordón escuchando música con una radio portátil color roja, señalándoselos al personal policial; que tenían una mochila, que los revisaron pero no tenían arma de fuego alguna, entonces él mismo se fija en el basurero que había a pocos metros y ve que allí estaba el arma, informándoles a los policías, que la toman y dirigen a la comisaría.
Agregó, con igual consideración, que la escopeta era portada por el mayor de los sujetos, quien le pegó con el caño en la frente y le pidió le diera todo.
H. N. M., policía interviniente, refirió:
Estaban recorriendo con el patrullero por la Avenida Presidente Perón, cuando de una remisería dicen que allí se encontraba una persona golpeada, a la que habían querido robar. La suben al móvil y poco después señala a dos sujetos como sus victimarios.
En consecuencia los aprehenden, mientras la víctima encuentra la escopeta con la que la amedrentaran en un cesto de basura.
Agregó que los dos reducidos estaban sentados en el cordón de la vereda escuchando radio, procediendo a secuestrar la misma al tratarse de la sustraída a un vigilador y una mochila que contenía un celular, entre otros objetos.
C. S. M., explicó que alrededor de las 2.30 hs., caminaba con su novio rumbo a su casa, cuando se aparece una persona de frente que tenía un arma de fuego con la que venía apuntando y dos más, que se colocaron detrás. El primero le dijo que le diera las sandalias, celular y las llaves y a su novio la remera y las zapatillas.
Afirmó, y el tribunal valoró, que el arma era una escopeta recortada, señalando en la audiencia de debate a S. como el que apareció apuntándolos.
A ello se suma lo manifestado por su novio, J. A. H., quien describió el arma empleada para apuntarlos con una escopeta recortada, a la que volvió a ver en la comisaría.
La idoneidad del arma y cartucho incautados quedó demostrada con el acta inicial, los informes complementarios de fs. 3 y fs. 32 y la pericia balística de fs. 61/vta que prueban signos de disparos en el interior del cañón y en las partes móviles, por la presencia de aposentamiento para su función específica.
Por ello el motivo decae (artículos 166 inciso 2do., párrafo segundo del Código Penal, 210, 421, 448, 451, 456, 459 y 460 del Código Procesal Penal).
-III- El veredicto y sentencia respetan la congruencia y el debido proceso.
El imputado fue condenado en orden a los hechos por los que se lo acusó y fue defendido.
Tal como refiere la Fiscal, la prueba de la aptitud del arma de fuego y su carga, formó parte del objeto de la imputación desde el inicio del debate y resultó “adquirida” para el proceso.
Ello es imposible de discutir, a poco que se repare que el acta inicial de procedimiento, secuestro y aprehensión ingresó por lectura con conformidad de la defensa.
En consecuencia, no correspondía seguirse el procedimiento previsto en el artículo 359 del Código Procesal Penal que se invoca sin fundamento (artículos 18 de la Constitución Nacional, 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
-IV- Es improcedente el agravio contra la condena por el delito de portación ilegal de arma de guerra.
En efecto. Conforme la misma prueba reseñada más arriba, el arma y su carga eran aptas para el disparo al momento en que S. la portaba sin autorización, tal como surge de la constancia del Renar de fs. 117, donde se informa que ninguno de los imputados se encontraba inscripto como legítimo usuario de armas de fuego en cualquiera de sus categorías. (artículos 189 bis inc. 2° 4to. párrafo del Código Penal, 106, 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal.)
-V- Entre otras consideraciones que podrían formularse para el rechazo del siguiente motivo, cabe recordar lo que dijera el doctor Hortel en el marco de la causa Nº 8183 de la Sala II de este Tribunal, al expresar palabras más, palabras menos que:
La redacción del párrafo cuarto del art. 189 bis del C.P. no nos dice en que consiste arma de guerra, y para ello debemos remitirnos a otra ley y su reglamentación, por ello es considerada ley penal en blanco o tipo abierto.
Así el art. 3 de la ley 20.429 de armas y explosivos clasifica los materiales, pero señala “El poder Ejecutivo establecerá en la reglamentación de la presente ley los elementos que integran cada una de las categorías...”, y el decreto 395 del 20 de febrero de 1975 reglamentó parcialmente la ley, instituyendo las definiciones, categorías y elementos en ellas contenidos.
Ello nos coloca frente a la cuestión de las llamadas leyes penales en blanco y su constitucionalidad.
La razón de ser y fundamento de estas leyes, surge en la necesidad de poder regular la represión con relación a materias que se juzgan exclusivamente cambiantes y variables, y que no pueden ser captadas en sus múltiples facetas con la urgencia que requiere determinada situación, mediante una modificación legislativa (Fierro Guillermo, La Ley Penal, Depalma, Bs. As. 1978, p. 28).
En consecuencia, debe decirse que si bien es principio recibido para el mantenimiento e integridad de nuestro sistema de gobierno que el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo ninguna de las atribuciones que le han sido conferidas por mandato constitucional, sí puede otorgarle autoridad a fin de arreglar los pormenores o detalles necesarios para la ejecución de la ley, siempre que la política legislativa haya sido expresamente establecida. De tal modo, la administración no tiene una delegación proscripta por la Carta Magna, sino que, al contrario, es habilitada para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia, cuya mayor o menor extensión depende del uso que la misma potestad ha hecho el poder legislativo (conf. Fallos: 148:430, cons. 12 y 15; 199:483, cons. 11; 246:345; 270:42 y 280:25 de la C.S.J.N. citados en el dictamen del Procurador General de la Nación obrante en el precedente 296:466 “Automotores Sena” del más alto Tribunal, al efectuar una síntesis del asunto de las leyes penales en blanco).
Relacionado con el tema en trato, y sin perjuicio del control difuso de constitucionalidad permitido dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es oportuno señalar que la C.S.J.N. tiene dicho que es función esencial de ese cuerpo interpretar si una norma nacional viola o no el texto de la constitución, y que sus fallos son de singular importancia para los Tribunales inferiores, quienes deben orientar sus decisiones de manera que armonicen con los criterios de aquellos (Fallos 307:1094).
En ese sentido cabe mencionar que también en los Fallos 218:324; 253:171 y 300:392 la C.S.J.N. ha dicho que no se infringe la garantía del art. 18 de la C.N., cuando se completa la descripción de la figura punible por vía de reglamentación, dado que ello en manera alguna supone la atribución de la administración de una facultad indelegable del Poder Legislativo, que es quien ha establecido las penalidades aplicables. Se trata, en cambio, del ejercicio legítimo de la potestad reglamentaria.
Además, ha desarrollado la C.S.J.N. el tema de las leyes penales en blanco y los límites de la reglamentación en relación con el bien jurídico de las primeras (Fallo “Legumbres S.A. del 19-10-1989 (312:1920) sosteniendo “...Que esta Corte ha interpretado de manera invariable que el art. 18 de la C.N. exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y las penas aplicables (Fallos: 204:359; 237:636; 254:315, 257:89, 301:395, 304:892 y 308:1224). Tal requisito constitucional no se satisface con la exigencia de una norma general previa, sino que ésta debe emanar de quien está investido del Poder Legislativo. Al respecto es de recordar que este Tribunal ha declarado inadmisible que el poder que tiene la facultad de legislar delegue en el Ejecutivo la facultad de establecer sanciones penales por vía de reglamentación de leyes dictadas por aquél (Fallos: 136:200), lo que debe distinguirse de los supuestos en los que las conductas punibles sólo se hallan genéricamente determinadas en la ley y ésta se remite, para su especificación a otra instancia legislativa o administrativa (conf. Fallos: 237:636), lo que conduce al tratamiento de la validez de las llamadas leyes penales en blanco. En este último aspecto también se ha señalado que no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida (Fallos: 304:1898 y 307:539 y sus citas).
Ha sostenido también el Máximo Tribunal de la Nación que existe una delegación indebida cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otro autoridad descargándola sobre ella.
Así distinguió entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores o detalle para su ejecución. Cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercer sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que se los confiere, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia consagrada por el art. 99 inc. 2 de la C.N. (C.S.J.N. Fallos, 148:430, 237:636, 304:1898, entre otros).
Respecto de este criterio, que consideramos de aplicación a las armas de guerra y explosivos, debe analizarse la mayor o menor extensión con que dichos poderes reglamentarios hayan sido ejercidos, lo cuál estará determinado por el uso que de aquella facultad haya hecho el Poder Legislativo, los límites establecidos por la política legislativa y las características de la materia que se reglamente.
Para ello, debe realizarse un estudio de la razonabilidad de la reglamentación tendiente a establecer si ha sido dictada en el marco de sus facultadas, teniendo en cuenta los peculiares y variados aspectos que presenta la materia y que impiden al legislador preverlos anticipadamente, cuidando que por esa vía no se pretenda sustituirlo.
En ese contexto, advierto que no se ha renunciado a la determinación de la conducta punible ni de su consecuencia punitiva, establecidas en el art. 189 bis, sino que, simplemente se ha integrado el precepto con los elementos que resultan propios de una materia complicada, en constante crecimiento, de difícil previsión, y sumamente específica.
El examen de razonabilidad es una operación de adecuación de medios a fines. Y si bien nuestra constitución no menciona expresamente la razonabilidad, y literalmente parece no admitir delegaciones, tampoco las prohíbe expresamente (Javier Augusto De Luca, “El delito de tenencia ilegal de armas de guerra”, Ed. Ad-hoc S.R.L.).
Así, la admisión de la ley penal en blanco es de aceptación jurisprudencial casi pacífica, debido a que su éxito práctico va de la mano con el reconocimiento de que determinados problemas, por su complejidad técnica, generalmente admiten la detracción de los ámbitos normales en el reparto constitucional de competencias, confiando a entes administrativos su regulación.
Todo ello encuentra límite en la exigencia de control judicial sobre las resoluciones administrativas, así como el control de razonabilidad de las leyes que establecen delegaciones o que detraen temas del ámbito legislativo stricto sensu.
Conforme lo dicho puede afirmarse que la reglamentación donde se describen los elementos que quedan sometidos a la punición no resulta irrazonable, sino por el contrario, adecuada a los fines propuestos por el legislador que marcó claramente una política legislativa, conmino una pena a determinada acción y sólo delegó al departamento administrativo aquellas funciones específicas y complejas, de evolución permanente. En tal inteligencia, considero que no vulnera el principio de legalidad, ya que este exige la clara y total descripción de la conducta punible en la ley penal, antes del hecho del proceso.
El principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, de ningún modo se ve afectado o menoscabado en este caso, dado que se ve satisfecha la doble precisión por la ley formal en cuanto a las acciones punibles y las penas aplicables, siendo que el órgano administrativo sólo ha reglamentado “intra legem” circunstancias y condiciones concretas del supuesto de hecho.
En concordancia con los antecedentes citados, soy de la opinión que el planteo de inconstitucionalidad debe rechazarse, toda vez que la ley penal en blanco de la norma del art. 189 bis párrafo cuarto del C.P. en función de la ley 20.429 reglamentada por el decreto 325/75, no es violatoria del principio de legalidad del art. 18 de la C.N., habida cuenta que la política legislativa en el tema ha sido clara y concreta en cuanto a que sea la administración la que debe proceder a la especificación de cuáles son las armas que deben denominarse de guerra y cuya tenencia, por imperativo de ley formal previa, se encuentra prohibida y reprimida. Y es precisamente tener armas de guerra, lo que constituye la conducta típica ya descripta en la ley penal, siendo la característica del arma, sólo un elemento más del hecho.
Así las cosas, tanto la ley 20.429 de armas y explosivos como su reglamentación -decreto 395/75- integran la hermenéutica del art. 189 bis del C.P., puesto que el artículo citado como ley penal en blanco deja librada a la reglamentación correspondiente precisar las armas que son de guerra (C.S.J.N. “Iturri Daniel F. y otros” Fallos t. 304-I ps. 140/147 –Rev. La Ley t. 1982-D.p. 305). Es todo sobre este tema.
-VI- Tal como señala la mejora, el “a quo” omitió tratar una cuestión esencial, al no decir nada acerca de la circunstancia atenuante invocada por el imputado, como sería la conducta en las unidades en las que estuvo alojado; y su no tratamiento importa el incumplimiento de la manda establecida en el artículo 168 de la Constitución de la Provincia, a partir de ella, no cabe la menor duda que la Sala debe considerarla. ( artículos 18 de la Constitución Nacional, 40 y 41, del Código Penal; 210, 448, 451, 456, 459 del Código Procesal Penal, además del citado).
De todos modos, el agravio es improcedente, ya que el buen comportamiento posterior no impacta en la individualización de la pena, sino en su ejecución, por lo que resulta indiferente a los indicadores de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Luego, en mérito a lo sufragado corresponde rechazar, con costas, el recurso de casación (artículos 18 de la Constitución Nacional, 40, 41, 42, 55, 162, 166 inc. 2 segundo párrafo, 189 bis inc. 2° cuarto párrafo del Código Penal; 210, 366, 448, 451, 456, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal)
Por estos fundamentos, y con el alcance indicado, a esta primera cuestión, VOTO POR LA NEGATIVA.
A la misma segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero a lo expuesto por el doctor Borinsky y, a esta primera cuestión también me pronuncio POR LA NEGATIVA.
A la segunda cuestión el doctor Borinsky dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde, rechazar, con costas, el recurso de casación (artículos 18 de la Constitución Nacional, 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 42, 55, 162, 166 inc. 2 segundo párrafo, 189 bis inc. 2° cuarto párrafo del Código Penal; 168 de la Constitución Provincial, 210, 448, 451, 456, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal). ASI LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero por los mismos fundamentos al voto del doctor Borinsky.
Por lo que no siendo para más se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente
SENTENCIA
RECHAZAR, con costas, el recurso de casación interpuesto.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional, 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 42, 55, 162, 166 inc. 2 segundo párrafo, 189 bis inc. 2° cuarto párrafo del Código Penal; 168 de la Constitución Provincial, 210, 448, 451, 456, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal, 47 y 47 ley 5827.
Regístrese, notifíquese y pase a la Presidencia del Tribunal para su oportuna devolución.
VÍCTOR HORACIO VIOLINI – RICARDO BORINSKY
Ante mí: Andrea Karina Echenique
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