FALLO DE LA SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, N° 10.671 "L. P. D., H. S. S/RECURSO DE CASACIÓN"
SENTENCIA DEL 05 DE JULIO DE 2007, EN LA QUE SE DISPUSO QUE EL VALORAR EN CONTRA DEL IMPUTADO SU CONDICIÓN DE EXTRANJERO PROVOCA EL QUEBRANTAMIENTO DE LOS ARTÍCULOS 16 Y 20 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL; 26 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y 1°, 2°, 4°.C Y 5°.A DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL.
Nota: se agradece el aporte de este fallo a la Secretaría de Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal.
A C U E R D O
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación, a los 5 días del mes de julio de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Ricardo Borinsky y Carlos Alberto Mahiques (artículos 47 y 48 de la ley 5827), con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la causa número 2.262 (Registro de Presidencia nº 10.671), caratulada: “L. P. D., H. S. s/recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – MAHIQUES.
A N T E C E D E N T E S
En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal nº 2 de Mercedes, condenó a H. S. L. P. D. a dieciséis años de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable de tres hechos de violación agravada por el vínculo en concurso real.
Contra dicho pronunciamiento, interpuso recurso de casación la Defensora Oficial (fs. 20/22), denunciando errónea aplicación de los artículos 40 y 41 del Código Penal, considerando excesiva la pena impuesta, con los siguientes argumentos:
El Tribunal se apartó del sistema de la convicción sincera que rige el actual proceso, al momento de apreciar las especiales características de los hechos, y condiciones personales de L. D.
La proporcionalidad no sólo debe darse en la relación entre las penas y las ofensas a los bienes jurídicos, sino también entre las primeras y las particulares circunstancias en que las segundas fueron cometidas.
No debe así desentenderse el juzgador de los datos concretos de la realidad cotidiana, los que demuestran que no todos los homicidios, ni todos los hurtos son iguales.
La dosificación de la pena no puede ser arbitrariamente dispuesta por el magistrado, sino que debe resultar de un procedimiento que el codificador ha pretendido idóneo para su mejor individualización.
El Código abandona el modelo seguido por sus precedentes y no establece circunstancias agravantes y atenuantes predeterminadas por la ley, ni hace referencia a situaciones análogas.
La función explícitamente asignada al artículo 41 es la de ser un repertorio de puntos de vista, a partir de los cuales el Juez debe observar el hecho cometido para ponderar la magnitud de su reprochabilidad.
Las agravantes mensuradas no han sido correctamente evaluadas a la hora de fijar el monto de la pena.
La consideración como aumentativa del desvío del sentido natural de la sexualidad producido en la niña -en términos de disvaliosa prematuriedad-, quien producto de ello, viviría en la actualidad en ilícita relación concubinaria se fundó en un comentario de un testigo, y no fue corroborado, ni siquiera mencionado por la víctima, careciendo así de sustento.
Tampoco se tuvo en cuenta la carencia de antecedentes penales de L. D.
Solicitó se considere la circunstancia de que el imputado ya fue sometido a juicio oral por el presunto abuso sexual con relación a una hijastra, y el nuevo proceso se origina a raíz de un olvido del Ministerio Público de comprender a la víctima de esta causa en la elevación a juicio, por lo que existen dos condenas que perjudican a L. P. D. en relación al monto de las penas.
La Defensora Oficial Adjunta ante este Tribunal, prescindió de concurrir a la audiencia de informes, haciendo otro tanto la Fiscal Adjunta, recurriendo una y otra a la presentación de memoriales sustitutivos.
La primera, mantuvo el recurso, agregando que si bien la determinación de la pena es una actividad discrecional de los jueces de grado, los artículos 40 y 41 del Código Penal estatuyen pautas a partir de las cuales los jueces deben motivar la individualización de la pena, por lo que, en casos de absurdo o arbitrariedad, es materia de casación.
En definitiva, deben explicitarse cuáles son las circunstancias agravantes y atenuantes que se tienen en cuenta respecto del caso, cómo han quedado acreditadas y cuál es su valor, ya que muchas de las contempladas en el artículo 41 resultan ambivalentes. Citó en apoyo lo resuelto por la Suprema Corte en el Fallo P. 83260 “Ruiz, Orlando Elías” del 8 de septiembre de 2004.
En el caso, ninguna de las circunstancias agravantes fue solicitada por el Fiscal, por lo que su valoración viola el principio de congruencia, en función del cual debe existir identidad entre el reproche final que se hace al imputado y los hechos concretos que motivaron su acusación.
Ello causa perjuicio al imputado pues su introducción en la sentencia, le impidió cuestionar y contrarrestar tales extremos. Citó lo resuelto por la Suprema Corte en el Fallo P 63659, sentencia del 3-10-2001.
En consecuencia el veredicto materia de crisis deviene nulo en este punto por violar los artículos 18 Constitución Nacional y 171 de la Constitución Provincial, por lo que solicitó sean dejadas de lado.
Respecto del grave daño psicológico infligido a la víctima, existe falta de motivación pues el “a quo” se limita a enunciar tal agravante, sin fundar en qué constancias funda tal aseveración, con la sola remisión a las de la investigación.
Ello imposibilita el control en esta instancia revisora, vulnerando el debido proceso y la defensa en juicio, y tornando -consecuentemente- arbitraria la sentencia, todo lo cual amerita su declaración de nulidad en este punto (artículos 18 de la Constitución Nacional; 171 de la Constitución Provincial; 106, 210 y 373 del Código Procesal Penal).
Por lo demás, al tratarse del delito de violaciones reiteradas por parte de un familiar (en este caso el padre de la víctima) es lógico concluir que lleva ínsito un cierto grado de “daño psicológico”.
Es precisamente esa circunstancia lo que justifica no sólo la punibilidad de la conducta sino la aplicación de una figura calificada, produciendo su consideración una violación a la prohibición de doble valoración (artículo 18 Constitución Nacional) que la torna improcedente en el caso, por lo cual debe ser dejada de lado.
La utilización de un arma de fuego fue valorada en forma ambigua pues el Tribunal no especificó si agrava los tres hechos, o sólo alguno de ellos.
De los dichos de la víctima esgrimidos durante la audiencia surge claro que no en todas las oportunidades se habría utilizado, por lo que también aquí se advierte la falta de motivación de la sentencia.
También genérica y dogmática por no fundarse en constancia alguna de la causa -y por lo tanto arbitraria-, resulta la situación de virtual sojuzgamiento en que el encartado mantenía a su grupo familiar.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que es condición de validez de las sentencias que sean fundadas, y por ende, que constituyan una derivación razonada del derecho vigente (CSJN, Fallos, 270:60; 283:86; 295:95;306:1395), y -a su vez- no pueden basarse en afirmaciones dogmáticas, que dejen de lado las probanzas aportadas al proceso, sin un mínimo de análisis que permita establecer las razones por las cuales el sentenciante arriba a sus conclusiones (CSJN, Fallos, 301 :194).
Lo dicho también es aplicable a otra afirmación del "a quo", ya cuestionada en el recurso esto es, el supuesto desvío del sentido natural de la sexualidad producido en la niña -en términos de disvaliosa prematuriedad-, quien producto de ello, viviría en la actualidad en ilícita relación concubinaria.
De la propia redacción y el potencial utilizado, surge la falta de certeza sobre este punto, el cual -consecuentemente- debe ser descartado por improcedente.
La última agravante, esto es su condición de extranjero, toda vez que lo obligaba en mayor medida a motivarse en la norma dentro de un país que lo había acogido, resulta violatoria de las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de no discriminación por motivos de nacionalidad, ya que si en definitiva se lo condenó por infringir nuestro Código Penal mientras era habitante de nuestro país resulta irrelevante cuál es su nacionalidad, al menos a los fines de efectuarle el reproche de su conducta (artículos 16 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1, 2, 4.c, y 5.a de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial).
La interpretación de las normas de los tratados internacionales invocados -que podrían originar responsabilidad internacional para el Estado Argentino- constituye en sí misma una cuestión federal de conformidad a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, Fernando Méndez Valles v. A.M. Pescio SCA, Fallos 318: 2639, sentencia del 28 de diciembre de 1995).
Por todo lo expuesto, solicitó que esta agravante sea dejada sin efecto e hizo reserva de acudir por ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (artículo 494 Código Procesal Penal) y -eventualmente- a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (articulo 14, ley 48), con sustento, también, en la doctrina de la arbitrariedad.
A su turno la Fiscal Adjunta propuso el rechazo del recurso desde que no se configura la infracción legal denunciada, explicando que:
La determinación de la pena resulta ser una facultad inherente a los jueces de grado que sólo admite la revisión casatoria ante una situación de arbitrariedad manifiesta en la selección del monto sancionatorio o la errónea significación agravante o atenuante atribuida a una circunstancia que pueda incidir en su cuantificación.
En el caso, el Tribunal seleccionó una especie y cantidad de pena conforme la gravedad del hecho que juzgara, la condición de la víctima y la peligrosidad demostrada por el autor del hecho, situaciones que describiera en la cuestión primera del veredicto de la cual la Defensa no se disconformó en su presentación recursiva; por ello, no hay absurdo valorativo, ni transgresión legal alguna.
Además, el Código Penal no establece pauta ni criterio formal alguno que indique que debe imponerse una pena media entre el máximo y el mínimo o partirse de ese término, por lo que esto le permite al Juzgador la elección de la sanción que considere más adecuada y justa para el caso concreto, en la inteligencia de que cada hecho y cada autor son diferentes y presentan particularidades que difícilmente puedan reducirse a criterios rígidos y estandarizados.
En síntesis, pretende débilmente el quejoso, a través de la pieza recursiva, decir de arbitraria la pena impuesta.
Conforme al tratamiento dado a las cuestiones cuarta y quinta del veredicto, a las que remiten los magistrados al determinar el quantum de pena que corresponde imponer al imputado, los sentenciantes han fundado, a través de la concreta mención de circunstancias de hecho fácilmente relacionables con las pautas establecidas por los arts. 40 y 41 del C.P.
No se advierte por lo tanto, que con la mentada remisión a las atenuantes y agravantes consideradas en el veredicto se haya omitido la debida fundamentación (art. 106 del c.P.P. cfr. Sala I, sentencia del 2/11/2004 en causa n° 10.147 “Bilevich, Federico Emanuel”).
Por último, la argumentación desarrollada por la señora Defensora ante este Tribunal, excede las características de simple mejora del recurso, para perfilar la enunciación de novedosos agravios que, por extemporáneos, no pueden ser atendidos.
El sistema penal acusatorio requiere como presupuesto el mantenimiento de la igualdad formal de las partes. Esta última se vería seriamente comprometida, si se acogieran nuevos motivos de agravio con posterioridad al término de interposición del recurso de casación, pues implicaría que el Ministerio Público se viera "sorprendido" por nuevas tesis que no tuvo ocasión de conocer ni de examinar con anterioridad.
En segundo lugar, no resulta formalmente viable la introducción de nuevos motivos pues semejante aplicación convertiría automáticamente al recurso de casación en "recurso ordinario", desnaturalizándolo, con grave perjuicio para los justiciables.
Por todo ello, solicitó se rechacen los novedosos motivos traídos y consideró, a todo evento y para el caso en que este Tribunal no compartiera su opinión, que resultan improcedentes.
La pretendida omisión de valorar la ausencia de antecedentes penales, no fue incluida por la parte al momento de los alegatos, por lo que no puede ahora agraviarse, y el planteo no puede tener acogida si no se explica de qué modo se relacionarían con el presente caso o debieron ser consideradas en la sentencia (Doctrina de la causa n° 6934 "Castro s/Recurso de casación”).
Tampoco resultan fundadas las críticas intentadas respecto de la ponderación de aumentativas pues, con independencia que la Defensa no controvirtió eficazmente su existencia y acreditación en el juicio, no resulta razonable la descalificación pretendida, dado que se trata de aspectos fácilmente relacionables con las pautas enumeradas en el artículo 41 del Código Penal, en particular con la extensión del daño causado, la calidad de las personas y las demás circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión demostrativas de su mayor peligrosidad.
No puede mantener igual temperamento respecto de la merituada "condición de extranjero", abiertamente violatoria del principio de igualdad (artículo 16 y Preámbulo de la Constitución Nacional).
Por consiguiente, y con el alcance antes expuesto, propició el rechazo del recurso traído.
Encontrándose el Tribunal en condiciones de resolver en forma definitiva, se plantearon y votaron las siguientes
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada el señor Juez doctor Borinsky, dijo:
Primero. Los alcances otorgados por la Corte Interamericana en “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” al derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior contemplado en el artículo 8.2h. de la Convención de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y la intensificación del control sostenida por la Corte Suprema en “Casal”, que limitan el carácter extraordinario del recurso de casación, me impulsan a otorgar atendibilidad a los agravios introducidos por la defensa oficial en la mejora -con base en el artículo 435 del ceremonial, que nos habilita para ir mas allá de los motivos, en favor del imputado-.
Segundo. La vía casatoria elegida deja intacta la base fáctica expresada en las dos primeras cuestiones del Veredicto, según la cual, durante un período aproximado de cinco años que culmina en 1998, la niña J. N. L. P. M. fue accedida carnalmente por el progenitor imputado, en forma reiterada (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
Tercero. La práctica jurídica muestra que jueces y abogados argumentan sobre lo que las normas prescriben para el caso concreto, y no sobre el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez para resolverlo.
La interpretación judicial es un proceso en el que las normas permeabilizan la decisión desde el momento del planteo del caso hasta el del dictado de la sentencia.
La teoría de la discrecionalidad judicial no puede ser justificada en un estado republicano, pues el principio de la soberanía popular impide al juez ocupar el ámbito de competencia de otro poder.
Ante la falta de escala y base fijadas, la evaluación de la culpabilidad y la pena revelaron, la personalidad y carácter del juez, y sus ideas sobre la justicia represiva, llevaron a hablar de arbitrio judicial y reclamar un método científico que supliera la insuficiencia e incertidumbre de la libre convicción, que no podía constituir en parte alguna una apreciación arbitraria.
Lo discrecional, tiene que ver, semánticamente, con lo no reglado, y el alcance de la ley no puede descansar en el talante personal de sus aplicadores, a lo que se suma que si la mensura de la pena tuviera que depender de una serie de elementos que sólo pueden ser evaluados por los jueces de mérito, se terminaría cerrando el control casatorio a una cuestión que es de derecho.
En España se hablaba hasta 1988 de la facultad discrecional del tribunal para suspender o no un juicio, hasta que esa palabra (discrecional) desapareció de la terminología que actualmente se utiliza en la jurisprudencia española.
¿Cuál fue la razón? Una muy sencilla: nada de lo que hace un tribunal es discrecional, todo es jurídicamente vinculado y tiene que ver con un fundamento jurídico o un principio de derecho.
El estancamiento que la teoría de la medición judicial de la pena sufrió durante decenios, se debió decisivamente a su incapacidad de alejarse del dogma de la discrecionalidad del juez de la instancia en la fijación de las consecuencias del delito, y si bien la concepción dominante sigue viendo a la mensura como una decisión discrecional vinculada al derecho, lo que vengo de considerar alcanza para no compartirla y abrir el insoslayable control en casación.
La protección de los derechos humanos, reclama un recurso eficaz para que la Sala procure la corrección de las decisiones jurisdiccionales contrarias al sistema de los artículos 40 y 41 del Código Penal en el esencial tema de la individualización de la pena, sin que puedan establecerse válidamente restricciones que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir de la sanción aplicada ante un tribunal superior (argumento del artículo 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en lo pertinente, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, sentencia del 2 de julio de 2.004 y Reinhart Maurach “Derecho Penal. Parte General”. Actualización de Gössel y Zipf, editorial Astrea, Buenos Aires, 1995 II Pág. 793 y siguientes).
Es doctrina de la Corte Interamericana, receptada por la Sala, que el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior contemplado en el artículo 8.2h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.
El derecho a interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada.
Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionan un perjuicio indebido a los intereses de la persona.
El derecho de recurrir el fallo consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso.
Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características que lo legitimen para conocer del caso concreto.
De acuerdo con el objeto y fin de la Convención, el recurso contemplado por el artículo 8.2.h. debe ser, como se anticipa al comienzo del acápite, un remedio eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.
Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de esa impugnación, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo.
Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces”, es decir, suministrar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos.
Es más, en el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez se dijo que el derecho contemplado en el artículo 8.2.h de la Convención constituye una garantía que concurre a integrar el debido proceso legal.
En el orden del enjuiciamiento es bien conocido el sistema de doble instancia, con mayor o menor amplitud de conocimiento en el caso de la segunda, enderezada a reexaminar la materia que nutrió a la primera y a confirmar, modificar o revocar, con apoyo en ese reexamen, la sentencia en la que culminó.
Se trata, en definitiva, de proteger los derechos humanos del individuo y, entre ellos, el de no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto.
Por lo tanto, el recurso ante un juez o tribunal superior, debe ser uno que permita entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización de la pena o medida –es el caso- como resulte justo en consideración de la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización.
La plena satisfacción de estos requerimientos, con inclusión de los beneficios de la defensa material del inculpado, conduce a traer consecuencias de mayor justicia por encima de restricciones técnicas que no son el mejor medio para alcanzarlas.
Así entendido el derecho al recurso, esto es, como parte integrante de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, no puede restringirse bajo el argumento del poder discrecional que poseen los jueces del juicio (artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 421, 448, 450, 451 y 465 del Código Procesal Penal).
Avocado a dicha tarea, estimo que corresponde otorgar atendibilidad al motivo traído en la mejora, ya que las mismas razones de política criminal que inspiraron la reforma del actual artículo 371 del Código Procesal Penal, conducen a la exclusión de las pautas aumentativas valoradas por el Tribunal, desde que no formaron parte del caudal estimado por el Fiscal; sin perjuicio de que también asiste razón a la defensa en cuanto a la falta de motivación de las dos primeras y a la violación de los artículos 16, 20 de la Constitución Nacional; 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1, 2, 4.c, y 5.a de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, que supone el tener en cuenta como aumentativa la condición de extranjero del imputado.
Si bien es cierto que la sentencia de grado se dictó bajo la vigencia del sistema anterior, y con apego a nuestra doctrina plenaria, no lo es menos que sin petición sobre el punto, ni respuesta de la defensa, no hay debate posible, ya que si la fiscalía nada dice, y la defensa menos contesta respecto de una circunstancia que termina siendo definida como de mayor peligrosidad, dentro del sistema de los artículos 40 y 41 del Código Penal, aparece conmovida la defensa en juicio y el principio de imparcialidad del órgano, surgiendo con ello un motivo de nulidad absoluta que exige casar el decisorio en este punto (artículos 18 de la Constitución Nacional; 202, 203 y concordantes del Código Procesal Penal).
Similares razones llevan a la improcedencia de la pretensión de que se estime como atenuante la carencia de antecedentes penales del imputado; pues, más allá de su acierto o desacierto, no fue oportunamente sometida a la jurisdicción del "a quo".
En consecuencia, media insuficiencia del recurso de casación en cuanto termina por cuestionar la falta de valoración de una minorante, si el asunto no fue articulado ante el juez de grado (cfr. en lo pertinente S.C.B.A. P. 38.472, del 5-XII-89).
Advierto, por lo demás, que lo relativo a la justa medida de la pena, constituye la exposición de la opinión de la defensa sobre la incidencia que debieron tener la falta de atenuantes y agravantes en la individualización del reproche, pero ello no implica ni significa violación legal alguna (artículo 448 “a contrario” del Código Procesal Penal) que pueda provocar el control en esta Sede.
Las exclusiones auspiciadas determinan el ajuste de la pena, y el deber de evitar dilaciones obstan al reenvío para que un nuevo tribunal sustancie y decida la cuestión, sujeto a dicha interpretación y sin posibilidad de variar el panorama de mensura, (artículos 15 de la Constitución de la Provincia y 2° del Código Procesal Penal), por lo que propongo asumir competencia positiva a nivel de la sanción, considerando justo que H. S. L. P. D. quede condenado a quince años de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable del delito de violación, reiterado en tres oportunidades, que concursan realmente entre sí. Sin costas en esta instancia (artículos 2, 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 55, 119, incisos 1ro., y 3ro. –según ley 23.077- del Código Penal; 448, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
Por lo expuesto, con el referido alcance, a esta cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
1) Desde que como señala el ponente, no fue solicitada como atenuante al tiempo de la discusión final, la carencia de antecedentes del imputado, tal tramo de la queja no puede prosperar.
2) Como necesaria consecuencia de la aplicación de lo normado por el artículo 371 del C.P.P. conforme su actual redacción, y advirtiendo también la falta de fundamentación señalada, como la violación a los preceptos constitucionales como consecuencia de valorar en contra del imputado su condición de extranjero, comparto la descalificación de las pautas agravantes valoradas por el tribunal de juicio y que no fueron solicitadas por la fiscalía al tiempo de los alegatos, tal como lo propone el preopinante.
Y ello es así, teniendo en cuenta que los recursos deben ser resueltos de conformidad con la situación imperante al momento de su tratamiento (conf. C.S.J.N. “in re” “B.605.XXIV “Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar, del 6 de abril de 1993; A.721.XXIV del 13 de mayo de 1993; P.98.XXIV, “Paoppi” del 8 de junio de 1993; B.68.XXIV “Bodegas y Viñedos Chacras de Coria SCA c/ Estado Nacional s/Inconstitucionalidad -daños y perjuicios” del 5 de agosto de 1993; y D. 8. XXIV “Deandreis, Oscar Lorenzo s/apelación” del 3 de junio de 1989), y que las normas procesales son aplicables a las causas en trámite en tanto no afecten actos concluidos o se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores (C.S.J.N., Fallos 231:32).
Sobre el punto, Jorge Clariá Olmedo explica que en materia de sucesión de leyes procesales penales rige como principio la regla de la irretroactividad, entendiendo como tal que la nueva ley regirá para todo proceso a iniciarse y para la continuación de todo proceso ya iniciado, resultando excepcional los supuestos de ultraactividad de la norma derogada. Aclara asimismo que el carácter retroactivo se mide con relación al delito sometido a juzgamiento (conf. “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1998, pág. 108).
A su vez, nuestro ordenamiento procesal vigente confirma la validez del razonamiento expuesto en los párrafos precedentes, cuando en su artículo 4 indica que “Las disposiciones del presente Código se aplicarán a las causas que se inicien a partir de su vigencia, aunque los delitos que se juzguen se hayan cometido con anterioridad” (el resaltado me pertenece), y es por tales razones que también comparto que deben excluirse del plexo mensurador aquellas circunstancias de agravación de la pena no requeridas por el Fiscal.
3) Por las razones expuestas, compartiendo además la propuesta de casación positiva efectuada por quien abre el acuerdo y el monto de pena seleccionado, a esta primera cuestión, también VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión anterior corresponde declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede; casar la sentencia impugnada, estableciendo que H. S. L. D. queda condenado a quince años de prisión, accesorias legales y costas como autor responsable de tres hechos de violación que concursan realmente entre sí (artículos 2, 12, 29 inciso 3°, 40, 41, 55 y 119, incisos 1ro. y 3ro., -según ley 23.077 del Código Penal; 448, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal). ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo dictando el Tribunal la siguiente
SENTENCIA:
I.- DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede.
II.- CASAR la sentencia impugnada, estableciendo que H. S. L. D. queda condenado a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas como autor responsable de tres hechos de violación que concursan realmente entre sí.
Rigen los artículos 2, 12, 29 inciso 3°, 40, 41, 55 y 119, incisos 1ro. y 3ro., -según ley 23.077- del Código Penal; 448, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese y pase a la Mesa Única General de Entradas para su oportuna devolución.
Ricardo Borinsky - Carlos Alberto Mahiques
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