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Jurisprudencia
Extracto: La Sala II del Tribunal de Casación Penal estableció que cuando los actos realizados por el sujeto activo resultan objetivamente capaces de corromper a las víctimas, se encuentra satisfecho el grado de lesividad exigido por la citada norma del código de fondo, con independencia de las posibilidades futuras del sujeto pasivo de sobreponerse a los impedimentos derivados del ataque sexual.
FALLO COMPLETO:
En la ciudad de La Plata, a los 18 días del mes de febrero de dos mil diez, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Jorge Hugo Celesia y Fernando Luis María Manzini (art. 451 in fine, CPP, según ley 13.943), con el fin de resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de P. O. T., que tramita en la secretaría de esta sala bajo el número 35.561. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación los jueces deberán observar el orden siguiente: CELESIA – MANCINI.
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal en lo Criminal Nº 5 del Departamento Judicial San Isidro, el 1 de septiembre de 2008, decidió condenar a P. O. T. a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de promoción de la corrupción de menores, agravada por la calidad del autor (art. 125, tercer párrafo, CP).
Contra dicha resolución, el defensor oficial, Carlos Alberto Aguirre, interpuso el recurso de casación que figura a fojas 128/133 del presente legajo.
Efectuadas las vistas correspondientes y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este tribunal decidió plantear y votar la siguiente:
C U E S T I Ó N
¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
A la cuestión planteada, el juez Celesia dijo:
1) El recurrente considera que las conclusiones del tribunal en cuanto a la acreditación de los hechos y la participación del imputado han sido obtenidas en forma arbitraria.
Sostiene que las pruebas invocadas en el veredicto se limitan únicamente a los testimonios de las madres de los niños y al contenido de los peritajes, los que a su criterio resultan insuficientes para arribar a un estado de certeza.
Según el defensor, tales informes de las psicólogas intervinientes han sido meramente probabilísticos, por lo que no alcanzan para arribar a un juicio definitivo, menos aún cuando los jueces no habrían podido desvirtuar racionalmente las opiniones contrarias de las psicopedagogas Etcheverry y Minguito Durante.
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Propone, en consecuencia, la casación del fallo y el reenvío de los autos a un nuevo juicio.
2) La defensora oficial ante este tribunal, Ana Julia Biasotti, en su memorial presentado a fojas 150/154, adhiere a los fundamentos del defensor de la instancia originaria.
Considera que la imposición de una condena tan severa, sustentada sólo en las referencias proporcionadas por padres y psicólogos, sin intentarse mecanismo alguno que permitiera acceder a la percepción y valoración directa de la palabra de los menores víctimas, conlleva como consecuencia no sólo el reflejo de una situación de endeblez e incertidumbre probatoria, sino además la verificación del desmedro del derecho de defensa que la Constitución Nacional y los tratados internacionales le confieren al imputado.
Destaca, por otra parte, el problema de la manipulación y sugestión que los profesionales (psicólogos y psiquiatras), con la contribución de padres y/o maestros, podrían realizar en una víctima, creando en su mente situaciones que nunca sucedieron.
También pone de resalto, al igual que el defensor de origen, que la defensa no tuvo intervención ni control en los peritajes e informes producidos por los expertos, agregando que si bien el Estado debe garantizar a los niños un régimen especial, brindándoles protección y asistencia, ninguna de estas garantías podría entenderse en perjuicio de los derechos del acusado a un juicio justo e imparcial.
Concluye, a raíz de ello, que la ausencia, en el caso, de un procedimiento judicial de interrogación de los menores que respetara los principios enunciados (tal como hubiera ocurrido si las manifestaciones de ellos hubieran sido adquiridas con el procedimiento del artículo 274 del CPP), ha terminado impactando negativamente sobre los derechos del imputado, sembrando serias dudas acerca de la veracidad de la hipótesis fáctica descripta en la sentencia.
3) La representante del Ministerio Fiscal ante este tribunal, Alejandra Moretti, en su memorial presentado a fojas 155/157, considera, por el contrario, que estos reclamos no pueden prosperar, pues a su criterio la sentencia contiene un adecuado sustento probatorio, tanto en lo que respecta a la materialidad ilícita como a la participación y la responsabilidad penal del imputado.
4) Tiene razón la señora fiscal.
El fallo, en el caso, se ha fundado no sólo en las declaraciones de los padres de los niños, sino también, y fundamentalmente, en los dictámenes coincidentes de los profesionales que, en distintos momentos, tuvieron oportunidad de tratar a las víctimas y constataron, con sobradas razones, las circunstancias que a la postre tuvo por acreditadas el tribunal.
Dado que las críticas del recurrente se refieren a cuestiones formales acerca de la valoración de la prueba y no a las manifestaciones concretas de las peritos que se expidieron en el caso de autos, me remito, a mayor abundamiento, al contenido de los respectivos exámenes, ampliamente reseñados en los fundamentos del fallo.
Todas las psicólogas que tuvieron oportunidad de atender a los niños C. M. S., M. R. F., T. R. y P. G.i, de la sala de jardín de tres años, y a J. C. G., de la sala de cuatro, constataron en ellos signos que arrojaban altas probabilidades de haber sido abusados sexualmente.
Todos estos niños, de acuerdo con los testimonios de sus padres, quienes declararon en el debate, tuvieron conductas, utilizaron expresiones y relataron hechos concretos que indicaban que P. T., su profesor de música en el jardín, durante las horas de clase, realizaba frente a ellos actos sexualmente abusivos, tales como masturbarse, exhibiéndoles su miembro viril erecto, haciéndoles colocar sus manos entre sus nalgas desnudas, acariciándolos, besándolos por todo el cuerpo y haciendo que algunos de ellos lo besaran en sus zonas erógenas.
Estas altas probabilidades de abuso sexual que constataron los profesionales psicólogos, que han sido criticadas por el recurrente porque a su criterio no alcanzarían para arribar a un estado de certeza, en realidad constituían, fuera del examen concreto de los casos individuales, una prueba contundente de la práctica que se realizaba en el jardín durante las clases de música.
No sólo se traba de un conjunto de padres que referían haber oído de sus hijos ciertas afirmaciones coincidentes y que llevaban a suponer que el imputado realizaba las conductas antes señaladas, sino que todo esto, además, había sido corroborado, con un alto grado de probabilidad, por los propios facultativos que habían tenido oportunidad de tratar a los niños.
La potencialidad con la que se expidieron las distintas licenciadas en psicología, que además es propia de esa modalidad de informes, no necesariamente se debía traducir en una cuota de incertidumbre en la convicción de los jueces al momento de dictar sentencia.
El compuesto probatorio del que se nutre un informe psicológico no es siempre idéntico al que le sirve de base a los jueces para emitir su voto. Por otra parte, a los profesionales de las distintas disciplinas no se les exige que se expresen, al elaborar sus respectivos informes, con el grado de certeza que requiere el artículo 210 del CPP. Esta exigencia se refiere exclusivamente a un estado intelectual del juez y no del perito, cuya función únicamente consiste en aportar al juzgador los elementos requeridos para formar su convicción sincera, convicción que a menudo se complementa con otros datos objetivos y también con otros conocimientos que exceden a los de la ciencia concreta aplicada en el dictamen.
Aclarado, entonces, que las afirmaciones probabilísticas de los peritos no impedían a los jueces arribar a un estado de certeza en punto a la existencia de los abusos sexuales y la participación del imputado, resta referirse al planteo de insuficiencia de la prueba y de violación a la defensa en juicio.
Respecto del planteo de insuficiencia probatoria producto de no haberse apoyado la sentencia en las manifestaciones directas de las víctimas, corresponde destacar, en primer lugar, que los niños poseían tan sólo tres y cuatro años de edad. En segundo lugar, el que los niños no hayan declarado en el debate o en cualquier otro acto formal de la investigación no necesariamente excluía la posibilidad de arribar a un convencimiento razonado acerca de los extremos de la imputación que vienen cuestionados.
No existen, en el caso, razones para dudar de la veracidad de los testimonios de las madres y padres que declararon en el debate, menos aún cuando las profesionales que trataron a los niños también oyeron de ellos manifestaciones similares y advirtieron síntomas concretos de abuso sexual.
Sostener, frente a estos testimonios y dictámenes, que los jueces únicamente podían arribar a su convicción sincera y razonada a través de la percepción directa de los dichos de las víctimas, de tan sólo tres y cuatro años de edad, se parece más a una exigencia del derogado régimen de la prueba legal o tasada que a los principios de libertad probatoria y de sana crítica que rigen actualmente en nuestro código procesal (art. 209, primer párrafo, y 210, CPP).
Tampoco poseían relevancia para la resolución del presente caso las observaciones de las psicopedagogas Almallo y Minguito Durante. Basta señalar, al respecto, en palabras del propio Tribunal, “... la falta de rigor profesional que emerge de las consideraciones estractadas, que sólo dan cuenta de observaciones de los niños en situaciones absolutamente anodinas (tomar la merienda) o despedirse de su maestra (quien no venía siendo, precisamente, el docente cuestionado), consignándose frases de las que sólo pueden predicarse un sentido naif (“naturalidad propia de la niñez”, en boca, además de una psicopedagoga por fuera de la incumbencia profesional de la psicología) y que contrastan, absolutamente, con el rigor profesional expuesto en los ya mencionados informes individuales por cada uno de los niños en cuestión que han aportado las labores de las Licenciadas Sandra BAITA y Nora CEJAS, como así también aquel otro incorporado por su lectura y efectuado por la Lic. Liliana Álvarez”.
Finalmente, en cuanto a la incidencia negativa en el derecho de defensa que habría tenido la imposibilidad de controlar la realización de los peritajes de cargo, como sucede en todos los casos en los que se denuncia la violación de algún principio constitucional, es preciso que la parte agraviada demuestre la existencia de un perjuicio concreto (arts. 201, segundo párrafo, y 206 inciso 3º, CPP).
En autos, no se desprende que la defensa se haya visto impedida de realizar sus propios informes periciales ni tampoco que los haya solicitado. Tampoco ha intentado poner en dudas en el recurso las expresiones en las que se fundaron los autores de los dictámenes cuestionados.
En tales condiciones, no corresponde presumir un perjuicio en el derecho de defensa cuando el propio peticionante, habiendo tenido la posibilidad de solicitar en su momento nuevos dictámenes y contradecir, eventualmente, los ya existentes, se ha limitado, en su escrito de recurso, a reclamar no haber estado presente durante la realización de los peritajes de cargo.
Lo mismo se debe decir respecto de la necesidad invocada por la defensora ante este tribunal de que los testimonios de los niños fueran recibidos en la forma prevista por el artículo 274 del CPP, pues, al margen de la discusión acerca de la aplicabilidad de dicha disposición al caso de autos, no se advierte que la pretendida medida haya sido solicitada por la defensa en la etapa procesal oportuna.
Por tales razones, exhibiendo los fundamentos del Tribunal de Juicio un razonamiento coherente y suficientemente sustentado en los elementos de convicción reseñados en el veredicto, no habiéndose constatado, por otra parte, ningún déficit en la recepción de la prueba que haya derivado en una violación a la defensa en juicio, considero que este primer motivo de agravio merece ser rechazado.
5) El recurrente también ha dejado entrever su disconformidad con la calificación legal adoptada por el Tribunal de juicio.
Profundizando un poco más sobre este extremo de la resolución impugnada, la defensora ante este tribunal, Ana Julia Biasotti, sostiene que la conclusión de los jueces en la sentencia en torno a la finalidad del autor ha sido completamente inmotivada.
Resulta, a criterio de la defensora, una mera conjetura la conclusión de que las acciones atribuidas al imputado hayan formado parte de un plan preconcebido de corrupción.
Entiende, por el contrario, que en el caso no podría despejarse la duda acerca de si tales acciones tenían la capacidad de afectar, en el futuro, el normal desarrollo de la sexualidad de los menores, teniendo en cuenta que estos cuentan actualmente con un entorno familiar que exhibe contención, amparo y atención profesional, lo que permitiría tener expectativas sobre una vida sexual sin trastornos.
Propone, en consecuencia, que se califiquen los hechos como abuso sexual agravado (art. 119, letra “b”, del CP), adecuándose la pena a la escala allí contemplada.
6) La señora fiscal ante este Tribunal, en cambio, considera que el presente agravio posee un déficit formal que impide su tratamiento, dado que el defensor de la instancia ha omitido consignar las disposiciones legales que ha considerado infringidas.
Además, sostiene, en cuanto al fondo de la cuestión, que “el factor común está dado por el hecho de preservar en el menor de dieciocho años un adecuado desarrollo y evolución sexual dentro de las pautas que según el razonamiento medio se debe tener por normal, evitando así una distorsión psíquica en la víctima”.
A su criterio, el pronunciamiento de los jueces exhibe un análisis meditado y pormenorizado del material probatorio, del cual se derivan consecuencias que no quiebran las leyes de la lógica ni los principios de la experiencia.
7) No puedo compartir el criterio de la defensa.
En el caso, la conducta que se atribuye al imputado y que se tuvo como debidamente acreditada, ha consistido en una verdadera práctica instalada en el marco de las clases de música, caracterizada por la exhibición, por parte del imputado, de sus partes íntimas, acompañada por actos de masturbación y eyaculación a la vista de los niños. Estas prácticas, a su vez, incluían tocamientos y besos, tanto del imputado hacia los niños como de estos hacia las zonas erógenas del imputado.
Esta reiteración de conductas durante las clases de música, llevadas a cabo con niños de tres y cuatro años de edad, cuya estructura psíquica no se encontraba preparada para comportamientos de semejante significación sexual, se separa claramente del simple abuso para configurar un acto típico de corrupción, objetivamente capaz de alterar el normal desarrollo de la sexualidad de las víctimas.
Como prueba de esta capacidad, el tribunal ha citado, además de los otros elementos que figuran en la sentencia, los informes de psicodiagnóstico producidos respecto de P. G. y T. R., en los cuales los profesionales habían aconsejado la asistencia psicoterapéutica de los niños, focalizada en la aparición de nuevas conductas sexualizadas no acordes a su edad.
Esta idoneidad de los actos desplegados por el imputado como medios para la corrupción de las víctimas no debe ser medida en base a las posibilidades de recuperación que pudiera ofrecer el entorno familiar de los niños, como lo pretende la defensa. La figura del artículo 125 del Código Penal no se trata de un delito de resultado, de manera que no es necesario que la víctima alcance finalmente un estado de corrupción para lograr la consumación. Basta, para que se perfeccione la tipicidad del artículo 125, la realización de actos tendientes a la corrupción del menor.
Por lo tanto, si tales actos realizados por el autor resultan objetivamente capaces de corromper a las víctimas, se encuentra satisfecho el grado de lesividad que exige la norma, con independencia de las posibilidades futuras del sujeto pasivo de sobreponerse a los impedimentos derivados del ataque sexual.
Por tales razones, encontrándose reunidos, en el caso, los elementos objetivos y subjetivos del delito del artículo 125, tercer párrafo, del Código Penal, considero adecuada la calificación legal aplicada por el Tribunal de Juicio.
8) Por último, la defensora ante este tribunal, como nuevo motivo de agravio, manifiesta su disconformidad con la forma en la que los jueces determinaron la pena.
Sostiene, en primer lugar, que la agravante derivada de la pluralidad de víctimas no había sido solicitada por el agente fiscal, por lo que considera que los jueces han transgredido la prohibición del artículo 371 del CPP.
También entiende que los jueces, pese a que no tuvieron en cuenta dos agravantes solicitadas por la Fiscalía, no motivaron suficientemente la imposición de una pena superior a la requerida.
Sostiene, además, que no se advierte que el tribunal haya relacionado el monto de pena elegido con la magnitud del injusto o la culpabilidad del imputado, limitándose a remitirse a la calificación del hecho y a las atenuantes y agravantes valoradas, sin brindar ninguna razón que justifique que se haya aplicado una pena superior a la requerida por la Fiscalía.
9) La representante del Ministerio Fiscal ante este tribunal, por el contrario, considera que el agravio interpuesto por la defensora Biasotti debe ser rechazado por extemporáneo (art. 451, cuarto párrafo, CPP).
10) En lo que respecta a lo dictaminado por la señora Fiscal, corresponde aclarar que si bien los cuestionamientos de la Defensora se refieren a un punto de la sentencia distinto de aquellos que fueran impugnados originariamente, se ha invocado, para fundarlos, el incumplimiento de una prohibición destinada a preservar el derecho de defensa en juicio (art. 371, CPP).
Por lo tanto, encontrándose involucrado, en el caso, un supuesto de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 434, CPP, considero que corresponde ingresar al tratamiento de la cuestión planteada.
Adelanto, no obstante, que los agravios de la defensa, a mi criterio, no pueden prosperar.
No advierto, en efecto, que los jueces hayan fundado su pronunciamiento en una circunstancia distinta de las invocadas por el agente fiscal.
El acusador público, puntualmente, requirió que se valorara como agravante de la pena el sometimiento gravemente ultrajante de varias víctimas. El tribunal, no obstante, entendió que lo único que podía valorarse como agravante era la pluralidad de víctimas, no así su sometimiento gravemente ultrajante, pues a su criterio dicha circunstancia se encontraba abarcada por el tipo penal.
El pedido de la Fiscalía, como se puede ver, también incluía como objeto de desvaloracíón a la pluralidad de víctimas, habiéndose limitado el Tribunal de juicio a excluir, como agravante, el carácter gravemente ultrajante del sometimiento al que ellas habían sido sometidas.
No ha existido, por ende, ningún extremo de la sentencia que se haya excedido, en este aspecto, de lo requerido por el Ministerio Fiscal.
Tampoco comparto el razonamiento de la Defensora por el que considera que la pena impuesta ha sido inmotivada, desde que la medida del pedido formulado por el agente fiscal no constituye un parámetro obligatorio en la determinación de la pena (arts. 40 y 41, CP).
En el caso de autos, la pena impuesta por los jueces, que es inferior a la requerida por el particular damnificado, guarda relación con la gravedad de la escala penal y la entidad de la circunstancia agravante valorada, dado que fueron varios los niños que resultaron víctimas de la promoción de la corrupción, con la consecuente multiplicación de la magnitud del injusto.
Por tales razones, resultando ajustada, a mi juicio, la decisión del Tribunal tanto en lo que respecta a la existencia del hecho, como a la participación del imputado, la calificación jurídica y el monto de pena impuesto, propongo que se rechace el recurso de casación interpuesto, con costas.
A la misma cuestión planteada, el juez Mancini dijo:
Adhiero por sus fundamentos al voto del juez Celesia.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por ello, y en mérito del acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal,
R E S U E L V E:
I. RECHAZAR EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, CON COSTAS (arts. 40, 41, 45 y 125, tercer párrafo, CP, 106, 210, 373, 448 inc. 1º, 450, 454, 460 y 532, CPP).
II. Regístrese, notifíquese y devuélvase la causa a la instancia de origen, a sus efectos.
FDO.: FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – JORGE HUGO CELESIA
Ante mí.: Gonzalo Santillán Iturres.
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